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浅析不当交易和影子董事 ?社会观察 {I}lJjl‘金 2011?11(±) 浅析不当交易和影子董事 闫苏瑜 摘要本文以1986年英国《澈产法》第214,215,251条和2006年英国《公司法》 第251条为基础，并结合相关案例，对不 当交易和影子董事这两个概念的含义，构成，应用等进行简要分析?这两个概念的 引入旨在突破公司股东有限责任形式， 给予公司的债权人以更充分的保护.依本文之见，现代公司制的建构，公司法的不 断完善是为了在安全和效率之间寻找好 平衡点，在基本的公平正义Z上來谋求最大的经济效益. 关键词不当交易影子董事有限责任 作者简介:闰苏瑜,中国人民大学法学院2010级法律硕士研究生. 中图分类号:D922.29文献标识码:A文章编号:1009.0592(2011)11.196-02 ，两概念提出的背景，目的 现代公司制的建立是以公司股东的有限责任为基础,在英国 公司法上有两种模式:以股木为限(limitedby shares)和以担保为 限(1 i mi tedby guarantee).有限责任制度的建、/：对人们投资公司 的风险进行了限制，在一定程度上刺激了经济的发展?但是有限 责任制度一个重大的弊端就是不利于公司债权人的保护，公司债 权人能得到的受偿范围仅为公司的责任财产?破产公司清算人 扮演的重要角色其中之一就尽量提高可以清偿公司债权人的财 产额度(assetpool).不当交易和影子董事制度的引入正是为了 在公司的董事未能尽到其职责,造成公司的财产不当减少时，突 破公司股东的有限责任，使其对自身不当行为造成公司的财产损 失进行弥补，以保障公司债权人的合法利益. 二，不当交易制度的相关内容 不当交易的概念 根据英国《破产法》第214条的相关规定，不当交易(wrong? fultrading)tB现在这种情况下:公司的董事在公司开始清算之前， 已经知道或者有理由确信公司不可避免将进入破产程序，仍然操 纵公司继续进行交易而未能采取措施尽量减少公司财产的损失， 这时所进行的交易为不当交易?根据第214条第七款的规定，同 样适用于公司的影子董事. 不当交易是对213条所规定的欺诈交易的补充.根据213 条的相关规定，在欺诈交易的情况下，举证责任比较重，需要证明 董事在主观上有欺诈的故意?由于人的主观状态难以证明，欺诈 交易条款几乎成了具文,仅在少数极为明显的情况判决成立，在 规制董事于公司陷入重大财务困境时慎审行为并未起到应有的 作用.通过214条相关规定的制定,减轻了清算人的举证责任， 从而加大了对债权人保护的力度，在特定的情况下，对董事于公 司破产吋的不慎行为造成公司责任财产减少进行补偿，进而保护 公司债权人的利益. 不当交易的认定 1?不当交易认定的标准.⑴公司进入破产清算程序.根据 英国《破产法》第214条第6款的规定:公司进入清算程序是因公 司的资产不足以清偿其债务，其他的责任和清算费用?(2)公司 开始进入清算程序之前，董事知道或应当有理由得出公司己没有 希望避免进入破产清算程序?(3)不当交易的主体应为公司的董 事,根据第214条第7款的规定，影子董事也应承担不当交易的 责任. 2?根据英国《破产法》第214第3款的规定，法庭在公司的董 事采取了他应采取所有可能的办法来使公司债权人的可能损失 降到最低的情况下,不应做出不当交易的认定. 3.根据英国《破产法》第214条第4款的相关规定:公司的董 事对公司状况的知悉和了解，做出公司将进入破产程序的推断以 及釆取措施尽量减少公司债权人的损失时，应为一个合理谨慎的 善良管理人的角色，承担忠实，勤勉的管理义务:(1)与其职位相 当的其他董事应当具有的一般的知识,技能和经验;(2)该董事特 有的一般知识，技能和经验 4 .对于从事不当交易董事的诉讼应由公司的清算人提起，相 对于欺诈交易而言，清算人的举证责任大大减轻,董事要承担证 明己己尽最大努力采取所有可能的措施来减少债权人的损失. 不当交易诉讼提起的目的应为填补因董事不当交易产生的损失, 而并非惩罚. 以 ReProduceMarketingConsortiumLtd 为例看不当交 易的认定 ContinentalAssuranceplc进入破产程序.清算人提出公事的 董事进行了不当交易?理由为公司的董事已召开有关公司危机 的会议，通过该会议的召开董事出有因应当可以认定公司没有合 理的希望避免破产,之后公司的董事仍然继续进行交易?而法官 认为清算人提起的诉讼并不合适，因为根据相关的信息和建议， 公司董事的行为是合理的，在该次会议上,他们对于有关情况进 行了认真的考量. 如果董事的行为符合认真履行t己忠实，勤勉义务的善良管 理人的角色，进行合理的行为，董事可以避免被认定为不当交易 所以，董事可以保持清晰并完