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对“常回家看看”入法的思考分析 一、常回家看看入法背景 近年来，我国空巢老人、留守老人、人口老龄化等 问题日益凸显并逐渐呈现严重的态势。与此同时，家庭养老 功能弱化情况明显，失能、半失能的困难老人日益增多。面 对这一严重态势，1996年颁布实施的《中华人民共和国老年 人权益保障法》（以下简称《老年法》）已经无法有效地保 障老年人的权利了，对该项法律的修改显得十分必要，且迫 在眉睫。2012年12月28日，全国人大常委会第十三次会 议表决通过了修改后的老年法。修改后的老年法亮点不少， 其中增加了老年监护、长期护理、国家支持养老、社会养老 服务、宜居环境等新规定，但有一条俗称为常回家看看的条 款备受争议，该条款内容为：家庭成员应当关心老年人的精 神需求，不得忽视、冷落老年人。与老年人分开居住的家庭 成员，应当经常看望或者问候老年人。而用人单位则应当按 照国家有关规定保障赡养人探亲休假的权利。 二、关于常回家看看条款的宪法思考 （一）家庭的宪法保障 宪法作为我国的根本大法，在立法上具有指导作用， 且制定的法律不得与宪法条款相抵触。而老年法中的常回家 看看条款，作为我国宪法49条的一种延伸，将该条款规定 的成年子女有赡养扶助父母的义务；禁止虐待老人内容用具 体的法律规范以立法方式予以了落实。常回家看看条款将宪 法规定子女赡养父母的义务阐释为，家庭成员应当关心老年 人的精神需求，不得忽视、冷落老年人。与老年人分开居住 的家庭成员，应当经常看望或者问候老年人。该条款使家庭 的宪法保障明确化，便于理解认可，操作实行；更使宪法49 条免于沦为人们所诟病的纸上的权利。家庭宪法保障的具体 化是我国日益严重的老龄化问题的必然要求。而修改老年 法，将探视父母义务立法化又成为目前我国缓解或是解决老 龄化问题的主要手段和方法。由此可见，老年法中的常回家 看看条款是家庭宪法保障不再沦为概念，其具体化得以实 现。 （二）法律与道德的博弈 绝大多数民众认为，常回家看看条款主要属于社会 伦理道德范畴，是一个现实的社会问题和伦理问题，不是所 谓的立法性议题，因而法律不应该过分介入，否则就会存在 法律万能主义即立法泛化之嫌疑。一般意义上，道德与法律 的区别在于，道德是高级别的行为规范，不仅调整人们的外 部行为，还调整人们的动机和内心活动；而法律只是低级别 的行为规范，被称为最低限度的道德。且二者在约束力上也 有不同，法律是靠国家强制力来保证实施；而道德主要靠社 会舆论、传统力量以及人们的自律来维持。随着社会不断发 展转型，人们的价值观日趋多元化，家庭的功能甚至是家庭 养老的功能不断被弱化，而其中赡养老人的义务更是逐渐地 被淡化。此类淡化趋势背后隐藏的深层问题是社会和家庭道 德力量的不足，人们强烈的道德需求与社会道德现状之间距 离不断拉大。显然，只靠社会道德规范、教育手段来约束和 调节家庭关系已经力不从心，应该适时地让法律来支撑道 德。当然，法律不可能完全取代道德。常回家看看虽然充满 了浓厚的道德色彩，但是其入法恰恰是用法律的力量来推动 道德的进展，运用法律规范与督促每一位公民遵循社会公 德，让关爱老人心理需求这种社会意识深入人心。其实，除 了常回家看看入法外，见义勇为立法、志愿服务立法、慈善 立法等，都在一定程度上具有上述的功效。 三、关于常回家看看条款争议的思考 （一）操作性争议思考 大多数民众认为，常回家看看条款入法容易，实施 难。究其原因，主要是该条款在现实中，首先，较难量化， 比如条款中的与老年人分开居住的赡养人，应当经常看望或 者问候老年人，那何为经常，又该如何量化呢？其次，该条 款难以监督。对于家庭成员应当关心老年人的精神需求，不 得忽视、冷落老年人。那精神需求应该如何界定，赡养人采 取何种行为到达何种程度才是关心了老年人的精神需求呢? 第三，该条款难以强制。常回家看看条款虽然明确列举了子 女的种种赡养义务，但是却并未列明惩罚措施。 针对以上对于可操作性的三项疑问，笔者认为是民 众对于常回家看看条款的一种误解，只看到条款表面的现 象，而并未领会其中深意。 首先，对于经常二字的界定，山东大学肖金明教授 认为无须在法律条款中将其具体界定下来，完全可以根据当 地情况和社会常识来对其进行判断。正如盗窃罪未将犯罪数 额进行具体限定的原理一样，我国各个地区的经济发达程 度、社会发展程度以及风俗习惯有所差异，如若对某项认识 有差异的概念名词进行生搬硬套的限定，只会招致民众的反 感和法律实施不顺畅的结果。司法实践中一些精神赡养方面 的判决，通常都是根据当地风俗和社会常理来进行合理判断 的。但是如果非要对常回家看看条款进行细化的立法，将经 常等名词具体化，那么各个地区的地方立法可以在此条款上 进行作为。 其次，对于精神需求的界定问题。笔者在此将其理 解为，赡养人对老年人