工程分包风险识别应对.docVIP

工程分包风险识别应对 　　加强交流，完善相关管理制度，在利用好社会资源的同时达到与分包商“合作博弈，与君双赢”，是合作双方不断追求的目标。 　　回顾二公局发展历程，与我们能够充分、有效地利用社会资源分不开的。为进一步提升企业竞争强势，多年来企业一直把社会资源整合提到重要位置。社会资源最重要的方面就是项目合格分包商的选用。最近几年，我局持续不断地加强了对项目分包商的管理，制定出了配套的管理制度和分包商选择流程，形成了一套比较完善规范的分包商管理模式，可以说，这种有效地管理模式为我局的这几年规模的进一步扩大创造了有利条件，成功地避免了因工程分包带来的风险，实现了“双赢”格局。 　　目前，在国内建筑分包市场的确存在着违法分包、非法分包，非法挂靠、主管部分或行政部门强行指令分包等行为，牺牲了工程质量，破坏了施工安全，侵害了社会利益，大量引入未加培训的农民工，使工程质量和安全生产存在风险。因此，正确认识与化解工程分包风险，从法律上完善对建筑工程分包市场的管理，规范建筑市场，维护国家财产不受损害，维护劳动者的合法权益，杜绝腐败，维护社会稳定有着重要的意义。 　　当前工程分包面临的风险 　　分包人主体资格不合法对总包的风险。在工程实际中，常常出现总包单位忽视对分包单位主体资格审查的情况，有意或无意地将部分工程分包给资质条件不符合规定的单位甚至是无法人营业执照、无资质证书的个人承包，为分包合同的履行预埋了巨大的潜在风险。由于分包方不具备建设工程分包的民事权利能力和民事行为能力，由此总包单位将面临风险： 　　民事责任。因分包合同无效，如果发生分包工程质量、安全问题或者造成总包合同工期延误等问题，总包单位应向业主承担全部违约及赔偿责任。而总包单位却难以从分包人那里得到赔偿。业主依法有权单方面解除总包合同，并追究总包单位的违约、赔偿责任。总包单位将失去分包工程所提的管理费，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条规定，总包单位由此收取的管理费则属于非法所得将被人民法院依法收缴。 　　行政处罚。根据国务院《建设工程质量管理条例》第62条规定：承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收非法所得，并处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款，可以责令停止整顿，降低资质等级，情节严重的，吊销资质证书。 　　用工责任。如分包人不具有用工资格的，根据劳动和社会保障部(2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。若招用的劳动者发生伤亡事故或分包人未支付劳动报酬，总包方应承担用工主体责任。 　　分包合同内容、形式不合法的风险。《建筑法》第29条及《合同法》第270条均规定：“主体结构的施工必须由承包人完成”。从民法原理看，业主将一项工程交于总包单位施工，是基于对总包单位的综合履行能力和水平审查后的信任。因此，不仅总包单位拟分包的事宜需事先征得业主同意许可，而且对工程主体结构部分必须由自己施工。尽管在不少工程项目中，业主招标文件及总包合同中均明确规定不许主体分包，但总包单位却仍行分包之实，将工程主体结构分包出去。由于分包管理失控，给施工质量和安全带来隐患，分包合同内容、形式不合法带给总包单位法律风险。 　　转包及肢解后分包或分包人再次分包的风险。转包、肢解分包、分包后再分包都是法律上的禁止性规定，但实际操作中，少数施工企业为赚取几个点的管理费而将所承包的工程转包或肢解后以分包名义转包给他人。成立项目经理部后实际上仅派一两个人到工地参与管理，完全由转包的一方施工，工程合同工期、质量及安全受制于转包方，总包方存在巨大的法律风险。 　　挂靠或允许他人借用本企业的营业执照及资质证书承揽工程的风险。在当前竞争激烈建筑市场中，有些不具备资质而有地方人脉关系的企业和个人，以挂靠总包单位名义进行投标活动，中标后向总包单位交上几个点的“牌子费”后自行组织施工。由于自身技术和管理不能满足工程建设要求，由挂靠单位造成总包企业重大损失的情况时有发生，风险十分巨大。 　　分包合同订立不规范，缺漏必备的条款的风险。依法成立的合法合同是规范和约束合同当事人权利义务的法律依据。分包合同签订的如何，不仅关系到分包合同的履行和总包合同的履行，还涉及到发生纠纷后如何处理的法律依据的重大问题。有些施工企业对分包合同的形式、条款及订立审查程序等存有较大的随意性，时常出现分包合同中的工期、质量、安全、验收结算、违约责任等其中一项或几项缺漏或用词模糊不清，造成分包合同难以顺利履行，总包与分包之间相互扯皮，影响总包合同的正常履行。 　　以包代管的风险。在分包管理中，不少分包单位总体实力较弱、队伍