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把“无效建设工程合同”看透 所谓无效合同，是指虽然合同已经成立，但由于其内容或形式违法或违反社会公共利益，从而不具有法律约束力和不发生履行效力的合同。顾名思义，无效的建设工程合同，是指发包人与承包人虽然订立合同，但因缺乏合同有效的要件，合同自始无法律约束力。国家之所以确定无效合同，是为了维护社会公共利益和维护法律的严肃性。对合同无效的边界划在何处，因为立法角度的不同，划界也有所不同。我国《合同法》体现了尽可能使合同趋于有效，尊重合同主体意思自由的立法精神，而《建筑法》的立法精神在于国家依靠“公权力”干涉建筑活动，维护建筑市场秩序，保证建筑工程的质量与安全。上述两部法律在适用中不免会产生矛盾与碰撞，使得在审判实践中对无效合同后果处理也极不统一。 　　无效建设工程合同产生的背景及原因 　　法律滞后，执法不严，导致工程分包领域问题丛生。我国现有涉及工程分包的相关法律文件，因缺乏系统性和可操作性或法律效力太低而难以施行；或因颁发的时间较早，带有明显的计划体制下的痕迹，对规范分包和制止转包缺乏市场条件下有针对性的规定；或因近年来建设工程的情况发生重大变化，专事总承包性质的承包方的出现，对现有的规定产生了冲击，而立法没有及时做出相应调整。如《建筑法》、《招投标法》中禁止再分包的规定，否定了多元化发包模式，这严重制约了工程分包的发展，而且与WTO规则及我国市场需求相悖。 　　计划经济转入市场经济过程中，市场准入控制弱化，导致建设工程主体不合法现象大量涌现。从八十年代末，我国建筑市场活动已逐步由计划经济时代的指令性分配任务向招投标承揽工程转变，建筑市场也由卖方市场转变为买方市场。市场准入控制的弱化，使大量不具备从业资格的建筑企业进入“僧多粥少“的市场。这些企业往往没有营业执照、资质证书或承揽的工程与资质等级不符，导致建设工程合同主体不合法，故合同被认定为无效。 　　政府倡导的企业管理模式与现行立法矛盾。“鲁布革经验”激发了人们对基本建设管理体制改革的强烈愿望。工程总承包特征之一是“工程总承包企业可依法将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质的分包企业”，项目法施工要求建筑企业的项目部配备满足施工需要的管理人员即可。有些大型企业经过多年的发展已由“作业型”逐步过渡为“管理型”。承包人派驻项目部，不派出作业工人，将承揽的部分工程分包已是建筑企业普遍的采用的作法。但是，实践中施工企业按照鲁布革经验对工程开展项目管理工作，工程总承包企业对工程进行分包却遇到了障碍，障碍来自立法的滞后。 　　建筑企业不正之风等违法行为，导致无序竞争。在建设工程中招标人虚假招标，私漏标底，投标人串通投标，投标人与招标人之间行贿受贿；发包方肆意肢解、直接分包工程，或者由发包方直接指定分包单位挂靠在有资质承包单位名下造成总分包之间难以协调；承包方为了能承揽施工任务，行贿掌管建筑的要员，缔结规避法律的“黑白合同”；分包方超资质承揽工程，无资质的“包工头”以每年上缴三、五千元数额不等的费用“挂靠”有资质的建筑企业，借营业执照施工。这中间产生的建设工程合同从参加招投标到合同的主体、程序、内容等出现大量违法行为，也是无效建设工程合同产生的背景和原因。 　　政府有关部门对建筑市场不恰当干预。政府职能转变是我国目前政治体制改革的重要内容之一，政府部门在职能转变过程中，未完全摆脱管理型的旧思维，对建筑市场不恰当的干预，如：干预招标结果，让内定的建筑企业中标；应当公开投标的项目采用邀请招标形式；规定外省市建筑企业进入本省市建筑市场必须办理审批手续；少数政府部门要求承包人转包、违法分包、否则在拆迁、税收、劳动等方面设置种种障碍。政府的上述干预行为，产生纠纷后，法院也往往认定建设工程合同无效。 　　几种特殊情形的无效建设工程合同认定 　　《合同法》第52条对合同无效情形作了概括性规定，对所有种类的合同均适用。建设工程施工合同是否无效同样适用上述标准。在司法实践中，导致建设工程施工合同无效的原因要复杂的多，一些建设工程领域特殊类型的无效建设工程合同认定是很有必要严格把握的。 　　不具备法人资格的当事人签订合同的效力认定。根据国务院1983年发布的《建筑安装工程合同条例》第五条的规定，当事人双方均具备法人资格是建设工程合同应具备的基本条件之一。据此，审判实践中，凡出现双方当事人不具备法人资格的建设工程合同，尤其是承包人不具备法人资格的合同，就确认为无效合同。谨以笔者代理的原告某局三处无锡经理部诉被告昆山市淀山湖农工商总公司工程合同纠纷案为例：1999年6月某局三处无锡经理部在上海铁路运输中级法院起诉，状告昆山市淀山湖镇政府、昆山市淀山湖镇农工商总公司拖欠工程款，此案经过工程造价鉴定，通过一审、二审，历时二年四个月，上海市高级人民法院最终判决被告支付原告工程款2，328，453.17元，但同时认定合同