民事保全程序要论-民事诉讼法学专业毕业论文.docxVIP

PAGE PAGE 1 内容摘要 本文是在民事诉讼法学者前期研究成果的基础上，进一步系统研究民事保全程序 理论的博士学位论文，并在此基础上力图建构能够适应和匹配我国民事诉讼机制的民 事保全体系。本文由引言和正文六章组成，共 18 万余字。 第一章 绪论 该章包括两部分具体内容。第一，民事保全的内涵。通过对各国立法例关于民事 保全程序内涵的探究，采取功能定义的方法概括其基本内涵，即指为保证执行将来的 判决或者避免给申请人造成难以弥补的损失，在法院作出本案判决之前申请法院查 封、扣押系争标的物或被申请人的财产，或者命令被申请人为一定行为或者禁止为一 定行为的程序。“保全”的本义应当为保护，或者“保护使之安全”， 因此，保全标 的与保全措施对象不可混为一谈。保全标的应为金钱债权请求权、可易为金钱债权的 请求权、特定物交付请求权和行为请求权等实体权利；而保全措施根据其对象可分为 财产保全措施、行为保全措施，具体为对财产、系争标的物的查封、扣押，以及对行 为（包括作为与不作为）的一定限制，某些国家和地区还规定可在特定情形下对人身 进行扣押。第二，民事保全的程序特征。民事保全程序具有简易、临时、随附和密行 的特征，具体体现于通知与审理方式的迅速和简化、保全裁判和保全措施效力的暂时 与不确定化、保全要件与保全裁判及实施进程对本体诉讼程序的依附，以及保全裁判 事前通知的豁免与非公开及非对审性等方面。 第二章 民事保全理论拓析 本章包含四部分具体内容。第一，以民事司法救济为视角剖析了民事保全的临时 救济理论。按照救济的阶段或时间划分，可分为临时性救济与终局性救济。首先，在 具有临时救济属性的民事保全程序中，无论财产保全措施还是行为保全措施、确保性 保全措施还是满足性保全措施，都属于直接针对实际或极其可能发生损害的危急状态 所实施的具体措施或方法。从宏观的权利与救济的角度，民事保全的终极指向仍然是 各项实体请求权，并最终以权利与责任的方式导向终局性救济；而从微观的程序方式 观察，具体保全措施则属于开放式的救济体系，针对诉前和诉中既成或形成中的损害 给予及时、灵活的临时性救济，遵循的是“有损害即有救济”的程式。其次，民事保 全措施的批准和实施必须遵循救济衡平原则。法院应当综合考虑申请人是否遭受“不 可挽回的损害”，以及被申请人因保全措施所受的限制和不利益是否小于驳回保全申 请给申请人所带来的不利益，并在公平、善意的基础上作出合理的保全裁定。再者， 民事保全程序体现救济充分性原则。作为救济体系中的民事保全属于救济充分性整体 实现的有力补充，具体包括救济目的的合理设定，针对救济对象的救济方法的有效选 定，救济方法与具体案情和环境的适应程度，以及救济结果对正义的体现等。第二， 民事保全权的定位、性质以及管理方式。设置民事保全权力的目的在于实现社会秩序 的矫正正义，民事保全权从其临时救济性质上已表明其属于司法领域中与审判阶段体 现的审判权以及执行阶段体现的强制执行权相对应的阶段性权力，应定位为司法权。 此外，在现实层面上结合国家分权属性来看不仅以保全裁判权的方式体现出司法性 质，还以保全执行权或实施权的运行方式反映出其行政性质，其权能或者权力运行方 式体现出两种以上的属性，履行着两种以上不同的职能。由此，现实中其可配置为保 全裁判程序与保全执行程序，在权力机构系统中分别归属于法院审判庭与执行机构管 理。第三，民事保全的程序性质。保全裁判程序兼具诉讼性及非讼性之双重性，其中 确保性保全更多体现出非讼性，满足性保全主要体现为诉讼特性，应当通过“诉讼法 理与非讼法理的交错适用”有针对性地灵活处理各类型纠纷；而保全执行程序的性质 与行政程序属性相似，具有主动性、命令性、单向性和强制性等非讼性质。第四，民 事保全程序的工具性价值和目的性价值。作为广义民事诉讼下的子程序，民事保全程 序具有独立、自足的价值体系。其不仅具有促进实现实体公正、维护法律秩序、以及 保障判决的执行效果、促进以非诉讼方式解决民事纠纷、维护法院生效判决的严肃性 和权威性等促进社会功能的工具性价值；同样具备程序公正与效益的目的性价值。 第三章 民事保全程序的比较与评析 本章主要运用历史及比较分析的研究方法，介绍并评析民事保全程序的历史沿 革、世界主要国家的民事保全类型和具体运行程序，并在此基础上构建我国合理的保 全程序的立法模式。从罗马法开始，早期的保全措施如禁止令状只具有萌芽性质，经 过教会法、欧洲王室法的发展，到了 15 世纪初在英国大法官法院确立了衡平法救济， 中间禁令成为英国进而英美法系国家关于英美保全程序的完成形态。此外，英美国家 的扣押令、临时限制令、预备禁令、玛利华禁令等临时救济措施亦成为英美法系最主 要的保全措施。在大陆法系中，德国于 19 世纪颁布民事诉讼法典后，以假扣押与