论我国行政指导的司法救济-宪法学与行政法学专业论文.docx

论文摘要随着我国市场经济建设和法治行政实践的加快，行政指导已经越来越多地被应 论文摘要 随着我国市场经济建设和法治行政实践的加快，行政指导已经越来越多地被应 用在各种行政管理领域，其特有的灵活性和柔软性调动了政府与市场，行政主体与 相对人双方的能动性，有效地提高了行政效率。然而另一方面由于行政指导自身存 在缺陷和不规范，比如弹性较大，在实践中不易把握和控制等，这些使得实践中有 关行政指导的侵权和损害现象时有发生，这必然有碍行政指导积极作用的进一步呈 现。我国行政指导存在的问题主要表现在决策不科学、行为不透明、容易异化为行 政命令、行政主体自由裁量权过大以及责任不明确等，这些都在不同程度上侵害了 行政相对人的合法权益。 行政指导立法的滞后是其侵权行为存在的主要原因，而司法审查的保守性可以 说是更为直接的一个因素。司法救济是保护权利最有力的途径，而我国目前由于各 种原因仍未形成一套行之有效的司法救济体系，这主要源于理论上对行政指导性质 界定的争议。受日本行政法理论的影响，行政指导一直被视为一种非权力事实行为， 而传统行政法原理认为只有行政行为才能纳入司法审查的范围，这就使得行政指导 无缘司法救济。而笔者认为，这种界定有待商榷，行政指导本身也是行政机关行使 职权的行为，其实施和发挥实效都是基于行政权力，如果没有法律授权，行政主体 是不能随便实施的，所以它必是一种权力行为，而且如果相对人接受了行政指导， 行政主体与相对人之间也会形成权利义务关系，只不过这种法律关系是间接的，因 此，将行政指导归入行政行为并无障碍。 行政指导司法救济已不仅仅是一个理论问题，更是一个现实问题。行政指导的 广泛实践使得其司法救济显得更加必要。对行政指导提供司法救济可以有效控制行 政权力的扩张和滥用，体现了对相对人信赖利益的保护，符合现代行政法的发展趋 势，是行政指导制度走向成熟的必经之路。“有损害必有救济”，这更是现代法治 原则的基本要求。在法治行政的发展趋势下，结合我国行政指导及行政诉讼制度的 现状，显然已有必要和条件将行政指导纳入司法审查的范围。 在我国，行政指导程序和救济方面缺少法律的约束，基本没有明确的责任承担， 这导致不当、违法以及强制性的行政指导在现实中屡见不鲜。在大力发展社会主义 市场经济和构建和谐社会的背景下，我国行政指导制度面临着重构和完善的需要， 1 这其中，行政指导司法救济体系的确立有着不可替代的重要作用。建立行政指导司 这其中，行政指导司法救济体系的确立有着不可替代的重要作用。建立行政指导司 法救济体系不仅有助于更加规范行政机关实施行政指导以维护社会公益，也有利于 对行政相对人合法权益的保护，达到积极行政目标的同时也实现了公私平衡。那么， 依据我国的现实国情，如何尽快建立行政指导司法救济制度是一个迫切需要解决的 问题。 笔者认为，长远来看，我们必须对行政指导及其司法救济进行专门立法，这是 顺应行政法治化趋势的必然要求。行政指导作为一种行政权的行使方式，必须要有 法律依据，要使行政主体在行政指导活动中履行义务和承担责任，前提必须是法律 对这种职责已做了明确的规定。而针对目前的实际情况而言，比较现实的、急迫的 方法是修改现行法律法规的规定或通过司法解释，将行政指导明确纳入行政诉讼的 范围之内，并通过制度创新扩大行政指导救济的途径。行政指导司法救济不应在理 论层面做过多争论，而应提倡“搁置争议，先行规范”，这是一个逐步建立和完善 的过程。 建立和健全行政指导司法救济制度需要解决诸多问题，包括行政诉讼受案范围 的确定、诉讼解决方式的选择、法律责任的承担以及其他救济措施的配套使用等。 本文对以上问题作了较为详细的分析，并提出一些建议，力图为尽快建立和完善我 国行政指导救济体系提供理论支持。 首先，并非所有的行政指导行为都可以提起行政诉讼。抽象的行政指导在我国 涉及到政治体制问题，尚不具备司法审查的条件，一般通过行政复议进行附带性审 查。而在具体行政指导中，那些违法的、部分不当的、异化的以及违反信赖利益保 护原则的行政指导才可以提起行政诉讼。倘若行政指导无任何瑕疵，相对人的参与 是出于完全的自愿，却因为意外或者相对人自己的原因造成了损害，这种情形就不 能提起行政诉讼。 其次，对行政指导提起诉讼的类型有撤销之诉、确认之诉、履行之诉和赔偿之 诉等。笔者不赞同将变更之诉也列入其中，因为变更意味着司法权对行政权的干预， 人民法院不能代替行政机关实施行政行为，只能责令行政机关重新作出行政行为。 而且，行政指导本身具有很强的专业性，法院在这方面存在先天不足，若予以变更 只能适得其反。 在法律责任方面，我们应考虑到行政指导的特殊性，毕竟这是一种需要双方达 成“合意”才能在彼此之间发生效力的行政行为，相对人对损害的发生也可能有过 错，因此应采取责任分担的原则。