论让与担保-民商法学专业论文.docxVIP

摘 摘 垂 摘要 时值《物权法》制定之际，让与担保是否纳入或以特别法的形式制定成为热 点。虽然《物权法》三审稿中删除“让与担保”，但笔者认为让与担保不应删除。 让与担保是20世纪兴起的一种非典型让与担保制度，在其发生、发展的过程中， 遭到各国学界的激烈批评，判例实务之立场也摇摆不定，但作为物的担保的最早 形态，发展至今仍被学说和实务所认可，足以证明其巨大的优势和积极的社会作 用，故不应任意否定其存在的理由，而应强化其理论构造，使其合理化，更能符 合社会的需要。 让与担保制度是顺应市场经济发展对资金融通和动产用益的迫切需要而产生 和发展起来的一种非典型担保制度。让与担保已在德国、日本、美国等国家得到 了广泛的应用。我国市场经济的发展也存在对资金融通和动产用益的迫切需要。 作为能满足此种需要的一种制度，让与担保是否应纳入到我国将要制定的民法典 中，以及如何构建我国让与担保制度便成为当前必须研究的问题。为了深入全面 地探讨上述问题，本文首先对让与担保的概念、性质等一般理论问题进行系统的 阐述，认为让与担保权实质上是担保物权。让与担保的基本内涵和让与担保作为 一种独特的担保方式的基本特征，通过让与担保的法律构成的考察分析，使我们 认识到让与担保起源于罗马法上的信托制度，从担保物权的标的物为不动产为主 向动产为主、从仅限于有形财产向无形财产发展、从所有权构成向担保权构成方 向发展。让与担保作为物的担保的最原始形态，在当代社会重新为人们所认识和 利用，就是因为它符合了担保物权的这一发展趋势。目前，闩本、德国、瑞士以 及我国的台湾的判例和学说均承认让与担保制度的存在，让与担保是这些国家在 制订法之外被广泛运用的，由习惯法加以调整的一种担保方式；分析了让与担保 的设定，论述了让与担保合同的性质属物权行为，让与担保的设定人可以是债务 人也可以是第三人，让与担保标的物的范围极为广泛、灵活；让与担保应当公示。 其次，着重分析了让与担保的效力：对内效力上，从对让与担保标的物的利 用、占有、保管，让与担保设定人的返还请求权几个方面入手阐述了让与担保在 设定人与担保权人之间形成的权利义务关系。指出担保权人享有的是对担保物的 摘 摘 要 让与担保权，其实质是对担保物交换价值的支配，而非对担保物实体的支配。设 定人享有担保物的所有权，是附有让与权的所有权，而不是完全所有权；对外效 力上，主要从让与担保标的物的处分与第三人之间的关系、让与担保当事人的破 产等方面阐述。指出对担保权人而言，在设定人不当处分担保物的时候，可以对 受让第三人主张让与担保权，但不得主张所有权；在设定人的一般债权人以担保 物为设定人的责任财产而扣押担保物时，担保权人可依让与担保权主张优先受偿 权，但不得提起第三人异议之诉；在设定人破产的情形中，担保权人可以行使别 除权，但不能行使取回权。而对设定人而言，在担保权人不当处置担保物时，设 定人可以对受让第三人主张所有权；在担保权人的一般债权人扣押标的物的时候， 设定人可以提起第三人异议之诉；在担保权人破产的场合，设定人可以行使取回 权；让与担保因其实行、标的物的灭失以及被担保债权的消灭而消灭的三种情形。 最后，本文论证了我国创设让与担保制度的必要性与可行性。从让与担保的 社会功能分析了让与担保的优点以及对我国目前资会融通、动产用益、建立诚信 需求的满足，并在此基础上提出了笔者的观点：让与担保不构成通谋虚伪的表示， 不违反流质的禁止性规定，应当予以法定化，加以详细规定。通过设计制度来克 服缺点，而不应当否认让与担保。 关键词：让与担保法律构成公示方法效力 摘 摘 要 Abstract AC the time of drafting The Pmpeny Law，whether the system of the transferring guarantee is brou曲t into The Pmperty Law or iⅡto speciallaw become hot problem． Although third draft of The Pmperty Law deleted“the transferriIlg guaralltee”，the aulhor thjnk il should not be deleted．Transfemng guarancee js untypical guarantee system．In the course of its development it has bee subjected to aiticisms矗om the academic circles．However，transfcrring guarantee，as of the earliest stage Of guarant