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论水资源法律调整模式及其变迁 裴丽萍 华中科技大学法学院 教授 关键词: 公水 私水 传统水权 现代水权 可交易水权 内容提要: 水资源法律地位的确立是罗马法制定水法制度的出 发点，以公水和私水的划分为据，以民事权利为中心和以行政授权为 中心的两套不同的水资源调整模式在罗马法时期已现雏形。19 世纪 末期以后，围绕公水、私水的基本分类而建立的传统水权法律制度也 向现代水权转变。传统水权的调整规范主要是私法规范，其调整模式 主要表现为水资源利用为中心的民事权利义务模式。行政水权、法定 水役权以及可交易水权是以制定法形式存在的现代水权的典型形式。 作为实现水资源可持续综合管理的一种法律手段而提出的可交易水 权不同于完全自由水市场背景下的可交易水权，构建可交易水权所面 临的最大挑战性问题在于：可交易水权如何能够在随着水文、气候变 化而灵活调整的同时仍然满足稳定性、安全性等交易特性，这同时也 是构造可交易水权制度的重中之重。 一、水资源法律地位的确立 (一)水资源在传统民法中的法律地位 1 水资源法律地位的确立或者说公水和私水的划分是罗马法制定 水法制度的出发点，以此为据，以民事权利为中心和以行政授权为中 心的两套不同的水资源调整模式在罗马法时期已现雏形。古罗马法中 规定的水法原则和制度对包括英美法系和大陆法系的现代各国的水 立法产生了重大的影响，正是以罗马水法为基础发展出了后世水法两 个不同的主要支系：大陆法系的水立法以及普通法系水立法，后者又 包括英国水法体系和北美优先占用水法体系两个分支。 [1]所以，顺 理成章，罗马法从水资源的法律地位出发建立不同的调整模式的思 路，对后世包括英国、法国、意大利、德国等许多欧洲国家在内的水 立法产生了重大的影响。但是，各国不同的政治、经济条件和历史发 展，使得各国在继承罗马法原则时保留了各自不同的特色。这一点将 从下面“水资源在现代水法中的定位”一节中找到证据。 从罗马法肇始到19 世纪末期以前的这段时期，将水资源划分为 共用物、公有物和私有物，并分别建立和适用不同的规则，与当时水 资源利用的实际状况相吻合：水资源一般处于天然水道中，取水、排 水、承水等活动一般只限于沿岸一定土地范围之内，不需要借助大型 水工程作为工具，加上水资源相对充裕，且大规模的工业污染尚未出 现，生态用水和水环境保护根本不成为问题。所以，水资源规范需要 解决的主要是沿岸家庭生活用水以及与土地耕作相关的水的分配和 使用问题，而将水资源划分为共用物、公有物、私有物，就使其不同 特征一目了然，并使其对应的进入、使用规则的设计合理、操作简便。 2 但是，19 世纪末期以后，随着社会经济的发展，导致需水量迅 猛增加，水量的供不应求不仅引起各种经济用水的冲突，也使生态用 水和水环境保护成为问题，甚至造成生存用水恐慌。因为城市化进程 的加快，生活和工业用水急速增加，“工程水利”的应对方式应运而 生，先进的工程取水方式取代了直接从江河、湖泊中取水的原始方式。 而大坝、水库、灌溉渠的建设导致了大量的水处于人工水道而非天然 水道中，加上大量的水工程都是公共工程，所以，水资源作为共用物 存在的前提条件几乎丧失，大部分原来处于天然水道中的水资源由共 用物摇身一变而成为了公共水道中的公有物。其次，私有水因为其固 有的私的天性，在供需矛盾日益加剧的情况下，很难加以有效约束， 以使其上附着的生态环境等公共利益得到优先保护，使水生态环境的 恶化态势得到应有的遏制。如此一来，水资源作为共用物和私有物的 地位显然受到挑战，19 世纪末20 世纪初，已经到了现代水法对传统 民法中确立的水资源的法律地位及其调整模式进行变革的时候了。 (二)水资源在现代水法中的定位 19 世纪末开始，水资源在传统民法中的法律地位已经动摇，相 应地，以水资源的法律地位为线索建立的分配和利用规则也随之显得 不合时宜。因此，各国从重新界定水资源的法律地位着手，对水资源 管理和利用的法律调整模式进行改革。 大陆法系国家，以法国水法的发展为例，可以发现水资源法律地 位的变化过程。1804 年法国民法典将水