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论国际习惯法在美国国内法中的地位 陈卫东* 内容摘要：从美国建国到20世纪30年代，国际习惯法一直作为 “一般普通法”来适用。但在 1938年伊“利案”废止了一般普通法之后，国际习惯法在美国国内法中是否享有联“邦法律” 的地位的问题悬而未决，并形成了“现代观点”和 “修正主义观点”。2004年由美国最高法院审 理的具有里程碑意义的“索萨案”主要体现了修正主义的观点，即国际习惯法将逐个的，而不 是整体地合并为美国的国内法。而且，这一合并需要来自于美国立法机关的具体授权。 关键词：国际习惯法 现代观点 修正主义观点 伊利案 索萨案 国际条约和国际习惯法是国际法的两个主要渊源。条约是国际法主体之间的有法律约束力的书 面协议。与条约相比，“国际习惯=不成文法”，为了证明某些规则已经确定为国际习惯法，必须查找 到充分的证据。因此，在处理有关法律问题时，适用和解释国际习惯法更加困难。但是，不能因此而忽 视国际习惯法在国际法渊源中的地位。在条约尚未发达的时代，国际习惯法就是用以调整国家间权 利义务关系的一种非常重要的规范。即使在条约大量增加的现代国际社会中，国际习惯法仍然是国 际法的一种很重要的渊源。尽管其具有相对 无“形”的性质，但在国际法上，国际习惯法基本上具有和 条约同样的法律效力。同时，在现代国际关系中，国际习惯法往往是条约编纂的基础。对于尚未形成 条约规范的领域或事项，国际习惯法可以作为补充。而国际法在国内的适用中，对于条约不能发生法 律效力的领域或事项，国际习惯法同样可以发挥 “补缺”作用。 在国际法上，国际习惯法是指作“为通例之证明而被接受为法律者”。{1}按照这一规定，国际习惯 法的形成，需要同时具备两个要素：一是通例的形成，称为 “物质要素”；二是该通例被各国接受为法 律，称为心“理要素”。而在美国，国际习惯法是来“自于各国的通常的和一致的实践，并由各国将其作 为法律义务加以遵守的国际社会的法律”。{2}这一定义与国际法上的国际习惯法并无实质上的区别。 对于国际习惯法在国内的适用问题，就像对条约的国内适用问题一样，国际法本身没有统一规 定。那么，国际习惯法在美国的适用问题就需要在美国国内法中来寻求答案。就“国内法”而言，首先 要考虑的当然是美国宪法。美国宪法第6条至“上条款”规定，条约是美“国的最高法律”的一部分，{3} 对外经济贸易大学法学院副教授，法学博士。 * 本文是万鄂湘教授主持的国家社科基金项目重点项目“国际法与国内法的关系”批（准号04AFX007)的研究成果之一。 参见 《国际法院规约》第38条第1款b（）项。 {1} 参见1987年 美《国对外关系法重述第（三次）{2}》第102(2)节。 美国宪法第6条第2款规定：本“宪法及依本宪法所制定之合{3}众国法律；以及根据合众国的授权已经缔结及将要缔结的一切 条约，应成为全国的最高法律；每个州的法官都应受其约束，不管任何一州宪法或法律中有任何相反的规定。”因为该条款列 举了三项高于州法的全“国最高法律”(thesupremelawoftheland)，因此通常称其为至“上条款”(theSupremacyClause)。 95 东方法学 2009年第 1期 美国宪法第3条规定，条约构成联邦法院管辖权的基础。{4}然而，美国宪法对国际习惯法的国内地位 的问题却基本上未作规定。在美国宪法中，仅仅提及了一次国际习惯法，即第1条第8节第10款规 定，美国国会有权界“定和惩罚……违反万国法的罪行”(defineandpunish…offencesagainstthelaw ofnations)。在这里，“万国法”是美国制定宪法时对国际习惯法的通常称谓。 美国宪法没有明确规定国际习惯法在美国国内法中的地位引起了一系列重要问题，包括：国际 习惯法的问题是否属于美国宪法第3条意义上的合“众国法律”(thelawso