外观保护法理探析.docxVIP

“我们已经埋葬了诉讼形式，但它们仍从坟墓中统治着我们。”1 英美法系由于其自身传统的特点，法律与社会交织；大陆法系由于其自身传统的特 点，在相当长的历史中，法律站在了社会之上，之太上。其鲜明的表现就是 18、19 世 纪形成的概念法学——“独尊国家制定的成文法，以成文法为唯一的法源；强调法律体 系自足的逻辑性，不承认法律漏洞；强调文意解释与体系解释，排斥解释者对具体案件 的利益衡量以及否定法官的司法活动有造法功能。”2 这些特点在促成了概念法学的同 时，也成为了近代民法法学思潮的核心，影响并形成了近代民法的四大理念——抽象的 人格、财产保护的绝对化、私法自治以及自己责任。进入 20 世纪，自由法运动在批判 概念法学的基础上发展了民法理论。这一发展的核心，一言以蔽之，即是对法律之社会 基础的发现。 民法的这一转变，虽然说不上是 20 世纪对 18、19 世纪的一种决裂，但是民法的诸 多原则和制度都因此而发生着潜移默化的演变。权利外观理论，是这演变沧海中之一粟。 外观保护法理的形成史，从根本上讲，就是民法由近代向现代迈进之历史。对于这一历 史的探究，有助于理解外观法理之核心，进而有利于以该法理为解释原则，阐释其对民 法各项具体制度的影响。 [德] K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典 等译，北京：法律出版社，2003 年版，第 297 页。 梁慧星：“从近代民法到现代民法——二十世纪民法回顾”，《中外法学》，1997 年第 2 期，第 23 页。 2 一、外观保护法理之源流及一元化理论之基础——从意思真实之保护到意思真实与外观保护并重 （一）外观保护法理之发端 对外观之重视，古已有之，比如古罗马中的要式买卖和拟诉弃权等制度。在古罗马 法中，“形式”，“仪式”便是所谓的外观。古代法中契约或让与的参与者乃非单独的个 体，而是以有组织的团体作为参与者。这些参与者通过固定的仪式以及各种各样象征性 的行为或言辞达致整个契约或让与的完成，其目的主要在于通过该固定的仪式以及行为 或言辞，让整个交易为参与者所铭记。这些参与者因此也多作为证人证明着交易的完成。 梅因在论及古代法时言，“古代法一致拒绝废除一个单独动作，不论它是如何地荒诞； 一个单独的音节，不论其意义可能是早已被忘却了；一个单独的证人，不论他的证词是 如何地多余。全部的仪式应该由法律上所规定的必须参加的人们毫不苟且地加以完成， 否则让与便归无效，而出卖人亦恢复其权利，因为他移转的企图并未生效。”3 罗马法对外观如此重视，并不为怪——在其传统中，存在着对物的权利与对人的权 利之区分。“这些权利据以产生的方式是不同的：创设对人的权利的行为并不创设对物 的权利，并且反之亦然。这一原则最重要的适用反映为契约与让与的区别。契约创设的 是对人的权利，但不能创设或者转移对物的权利。对于物权的创设和转移来说，必须有 转让，也就是说，转让是一种专为此目的而实施的法定行为。”4由于存在着如此性情相 异的权利，罗马法在对二者的规定上自然不同：由于对物的权利自身的特性，其可能影 响到每一个人，因此这些权利不应当被秘密地设立或者转移；相反，对人的权利由于其 自身的相对性，人们并不反对人们在彼此之间设立该种权利。由是而论，罗马法中的转 让实质上是一种可视的和公开的行为。“拟诉弃权是在公开的法庭上进行的。要式买卖， 虽然在形式上是一种私人间的行为，但要求 6 名罗马市民与当事人一起参与，让这么多 的人参与肯定主要是希望具有公开性。”5 如是观之，古罗马法中似乎包含着外观保护 法理之一切可能，外观保护法理的源头应当探及到古罗马法？ [英] 梅因：《古代法》，沈景一 译，北京：商务印书馆，1959 年版，第 185 页。 [英] 巴里·尼古拉斯：《罗马法概论（第二版）》，黄风 译，北京：法律出版社，2005 年版，第 112 页。 同上注，第 112 页。 3 从表面上看，古罗马法中对外观的重视似乎包含着外观保护法理之萌芽。然而，古罗马法中对于外观的重视与现代民法中对外观的重视在理论基础上相去甚远。梅因在《古代法》中对契约做出了一项区分，即粗糙形式的契约和成熟时期的契约。前者是存在于古代法中的契约，其毫无“允诺”之观念。在粗糙形式的契约中，重要的是庄严的仪式，一旦某一个仪式被误用或因为某种疏漏而被忽略，那么其相应的契约就不具有强制执行力。但是，从另一个方面看，如果仪式的所有要素已经被完备地做出，那么，即便其相应的契约是在欺诈或胁迫的情形下做出的，该契约的效力也不会因此而受到丝毫的影响。这种在当下看来奇怪异常的结果在当时并不为奇，因为成熟法律之下的法律学者重于分析一个特定允诺的意思因素，而在古代法中则着重于附着在仪式上的言语和动作。可见，粗糙形式的契约与成熟时期的契约之间横亘着巨大的鸿沟。 可以说，梅因