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PAGE PAGE 1 中美股权收购中的企业所得税反避税比较 　　摘要：美国税收法制健全，所得税的发展更是在其它各项税收法律法规之前，其理论、实践、规章、程序无所不包。我国现行外资收购所得税优惠政策大量移植了美国模式，但在外资收购中已暴露出许多法律问题。为此，我们须认真分析美国所得税政策背后真正的法理，结合中国实际进一步细化我国外资股权并购的优惠政策，完善我国外资并购及避税法律体系与流程。 　　关键词：企业所得税；中美；体系与制度 　　中图分类号：F912.2文献标识码：A文章编号：1003-9031（2013）04-0034-06DOI：10.3969/j.issn.1003-9031.2013.04.07 　　一、我国概况 　　我国现阶段外资收购的避税方式多样，主要表现为增资扩股并购的选用、离岸公司的设立、目标公司留存股息红利不予分配等方式，在法律实践的角度这主要暴露了以下问题： 　　立法层级过低。我国外资收购中的税收优惠，不管是20世纪90年代时的初成期，还是2009年新政，基本以《通知》的形式予以特别规定。这与我国现阶段不断更新完善税收法律的考虑是分不开的。然而，这一做法一是可能损害纳税人基于法律稳定而产生的信赖利益①，从而扭曲纳税人的经济选择，无法达到税收中性；二是减缓税收司法化的程度，因为司法机关无法以《通知》为审理案件的依据[1]。 　　没有形成统一的反避税判断流程和体系。在外资收购中，我国并未形成统一的判断流程和体系。实践中，缺乏统一体系的后果则很可能是审查的遗漏。 　　制度日益教条化。我国现行外资收购所得税优惠政策大量移植了美国的模式，但是法律移植若不充分理解其背后的含义就很容易变得教条、僵化。美国与中国国情存在区别且不论，就英美法系的司法制度可以个案审查的制度就可以对法条进行纠偏。 　　我国企业并购相关法律，借鉴美国的制度居多。美国税收法制健全，所得税的发展更是在其它各项税收法律法规之前，其理论、实践、规章、程序无所不包。国际商人对其的规避之策日新月异，法制也随之更新，相关的研究学习也需要实时更新。因此，我们更应当理解其背后真正的法理，而不是东施效颦，教条僵化。 　　二、中美反避税政策比较 　　（一）股权收购优惠政策的反避税判断标准与流程 　　美国财政部和联邦税务局制定了浩如烟海的反避税政策，《联邦税法》367条与跨国并购（包括外向型和内向型）直接相关，其中（a）部分用以规范本文所涉的外资股权收购。根据第367条，美国制定了相应的行政法规，即行政法规1.367条（根据《最终条例》更改形成），其中规定了股权收购的所得不被确认须满足报告标准和四个特殊条件②。 　　股权转让是否适用367条必须判断美方的公司是否存在不超过五个美国实际控制人①。只有存在美国的实际控制人数量不超过五个的，才能进入到四个条件的审核，否则就会被认定为应税并购。 　　第一个条件：（1）美国目标公司应当接收外国收购方超过百分之五十的股权②；（2）美方目标公司持股百分之五以上的股东、董事和高管应当立即在收购后得到外方超过百分之五十的股权③。任何一个方面不满足都会带来税收的确认。 　　第二个条件：美国目标公司不得是外国收购方持股百分之五以上的股东④，如果存在这类持股百分之五以上的股东的，该股东不得订立利得确认协议（GPA）。 　　第三个条件：涉及到积极贸易与经营、持续性标准和实质性标准。一是外国收购方应当在美国以外从事实际存在的商贸活动，且在本次收购前经营活动应当已经持续了超过三十六个月；二是外国收购方不得实质性处分或停止所从事商贸经营业务；三是外国收购方的市场公允价值应当高于被收购的美国公司⑤。如果任何一条不满足，收购将不得享受税收迟延的政策。 　　第四个条件：美国目标公司不得转让百分之十以上本公司的表决权或是相应价值⑥。但是，目标公司按照法规规定，对股权收购的具体情况及时进行申报的除外。 　　（二）反避税政策的具体内容中美之比较 　　在上述反避税衡量标准的主要具体内容如下： 　　1.实际控制人数量限制 　　面对日益复杂的交易结构，即使是美国自身的法律制度再完善、执法技术再发达，也无法掌握完整的信息。出于执法成本和可执行性的直接考虑，美国将实际控制人的数量限制在五人以下，以节约司法成本。同时，超过五个实际控制人的公司，很可能是影响范围广泛的境内公司，这样的收购行为会导致财政收入的流失。另一方面，对实际控制人的数量限制也是出于税收公平和保证财政收入的实现。由于信息不对称，司法机关对于公司的实际情况无法准确获取而导致税收的流失，对其他中小企业来说则是一种不平等。 　　2.百分之五十的限制政策 　　百分之五十的限制政策包括百分之五十的接收限制和百分之五十的控股团体限制。 　　（1）百分之五十的接收限制。百分之五十的接收限制是指美国目标公司不得