《商法通则》理论基础学者观点和立法构想.docVIP

《商法通则》的立法理论基础、学者观点及立法构想 立法理论基础之一：民商分立论综述 （一）民商分立是一种历史现象 中世纪无民商法典，民商分立是指民商事调整规范的分立，这里是指民事关系适用教会法和世俗法中的民事规范，商事关系适用商人习惯法和罗马私法。一般认为，近现代商法肇始于中世纪地中海沿岸诸城市的商人习惯法。伯尔曼指出：正如封建庄园法的性质一样，11世纪晚期和12世纪也是商法变化的关键时期。正是在那时，近代西方商法的基本概念和制度才得以形成。正是在这个时候，西方商法获得了作为一种结合了各种原则、概念、规则和程序的体系的特征。与商事关系相联系的各种权利义务逐渐被自觉地看作是一种完整的法律体系———商法的组成部分。许多不同的商事法律制度，如票据、有担保的债权和联营，在那时得以创立，它们同那时重加塑造的许多古老的法律制度一道，被认为构成了一种独特、连贯的体系。更为重要的是，商法在西方才第一次逐渐被人们看作是一种完整的、不断发展的体系，看作是一种法律体系。 中世纪以前，由于贸易传统和优越的地理位置，地中海海上交易繁荣由来已久，传承适用和根据具体贸易形态不断提炼的商事习惯法，结合理论完备的罗马私法，在商人组织内有效适用。中世纪以后，地中海沿岸城市，如威尼斯、热那亚、佛罗伦萨等被称为“通向东方门户”的城市，有着相当的自治性，宗教和封建势力的消极作用较小，航海和商业贸易得以进一步发展。商品经济迅速发展，城市数量不断增加，各种交易市场日渐活跃，商人作为一个独立的阶层出现在历史舞台上。这些专司买卖的商人，利用他们在经济上的优越地位，使其可以交易封建领主的某些特权。这些特权尚不足以对抗教会法。中世纪欧洲各国处于神权统治之下，基督教处于万宗归流的地位，教会法排斥世俗社会的商业行为，对贸易采取严格的特许主义。商人面对着这样的难题：其一，在封建法律制度下，法律不认可交付行为无因性原则，而且允许连带债务分别偿还，还允许卖主可以低于市价过半为由撤销其买卖行为。其二，寺院法严禁放款生息，不许借本经商，商业投机和各种转手营利活动都是违法行为，受到明文禁止，甚至连诸多非生产性中介活动、正常的债权转让以及交易也都是被认为是违法的。于是，商人不得不组建自治组织———商人行会。起初，这种结构拥有一定的自治权和裁判权，根据商业习惯的自治规约认可和接纳商人。商人用该规约来约束自己的行为并由内部设立的法庭机构或者准司法结构来解决纠纷，如意大利的行会法庭以及随后在英国正式成立的在“潮汐之间”审理案件的泥足法庭。在今人看来，当时的社会竟然能够默许和容忍这种集立法权与司法权于一身的商人自治组织的存在是难以理解的，在诸权合一的封建法制之下则不足为奇。然而，它又体现了社会的选择和商人争取实质平等权利的抗争。可见，商人团体的主要目的就是争取商人“特权”，以自身制定的商事法对抗教会法。 不容忽视的是：其一，商业活动自身规则的特殊性，加之商人团体的封闭式发展，使得世俗法对此无力介入，这造就了商法的独立。其二，世俗法主要调整封建自然经济，封建自然经济是封建国家的命脉，封建国家普遍重农抑商，所以，世俗法的调整不可能超越经济发展层次而对商事活动规制。商法只能自立发展。 其次，民法典的在先制定造就了商法典的单独制定。上已论述，商法组织的封闭性、商事规则的习惯性和技术性、世俗法的缺乏关注性，共同导致了商法的独立性。既然商法独立，这种独立的历史惯性必将作用于立法，表现为商法法典的独立。至于为什么是制定商法典，而非商事单行法，原因可能有二：一是当时商事单行法制定的经济基础不成熟或甚至不存在。比如，当时是没有有限责任公司的，公司形态不健全，还需从实践基础上提炼基础理论，显然制定商法典更为必要。基于社会保障功能的保险法也不太可能独立发展，因为时值个人权利本位极度盛行的私权解放和新生的革命之世，一切均因能有效对抗教会法和封建法而获得合理存在空间。二是资产阶级为巩固革命成果之需，首推编订系统法制，因而商法典将担负起从总的方面稳定革命成果的历史任务，单行商法更多是与时俱进地反映最新商事发展动向。既然民法典为稳固资产阶级革命成果已然出炉，商法典自然会基于同样理由跟进。这恐怕也是商人阶层进行革命的动力所在，作为革命领导者的商人———资本家，对反映革命的果实的商法典的编订当然不遗余力，尽管这种努力对现世的影响并不可与民法典的制定相提并论。 最后，法德两国商法典的示范作用使得民商分立成为一种立法成例。我们忽视了英美法系，他们有着发达的贸易，却不曾有系统的法典。看来法典本身需要与否，相当程度取决于一国的文化历史传统。在极度需要统一规范的大陆法系，没有彼此相通的规范，贸易的开展将面临巨大的诚信危机。既然法德二国作为贸易大国循此规则，其他大陆国家为便宜贸易，也会争相制定与之接轨的商法典。商法典本身的规范的逻辑自足性和体系完美性