行政复议和解与调解的立法反思与完善.docVIP

青　年　法　苑法学杂志?2008年第6期 行政复议和解与调解的立法反思与完善 RethinkingAndImprovingAboutMediationConciliation OfAdministrativeReconsideration 曹胜亮　刘　权 (华中师范大学政法学院　湖北武汉　430060;中南财经政法大学法学院　湖北武汉　430060) 内容提要:2007年颁布的《行政复议法实施条例》首次规定了行政复议和解与调解制度。此规定并没有消解学者们对行政复议可否适用和解与调解的争议。行政复议适用和解与调解不仅有理论基础,而且也有实践基础。行政复议实行和解与调解应遵循自愿原则、行政复议实行和解与调解具有重大现实意义,为了充分发挥其积极作用,。 关键词:行政复议　和解　调解　自由裁量权 　　第8条规定:“,”这1999年《行政复议法》施行并同时废止了《行政复议条例》,取消了行政复议不适用调解的禁止性规定,但对在行政复议过程中能否适用和解与调解也没有作出明确的规定。2007年颁布的《行政复议法实施条例》明确规定了我国行政复议可以适用和解与调解,但此规定并没有消解学者们对行政复议可否适用和解与调解的争议。长期以来,很多学者们都认为我国行政复议不适用调解,“不 ① 适用调解原则仍是行政复议的基本原则”。否定行政复议的理由是认为公权力不可处分和行政法律关系当事人双方地位不平等。但这些理由都是有失偏颇的。认为公权力绝对不可处分的观点是不正确的,现代社会行政机关拥有日益广泛的行政自由裁量权,行政机关可以在自由裁量的范围内对行政权进行处分,也就是说并不是所有的公权力都是不可处分的。认为行政法律关系当事人,现代行政更加强调服务观念,行政机关更多地采用行政指导、签订行政合同等“柔性”方式行使行政职权,行政法律关系当事人双方地位并不是绝对的不平等。 一、行政复议实行和解与调解的理论与实践基础(一)行政裁量权广泛存在 自20世纪以来,国家由消极地维持社会秩序转为积极地促进社会福利发展,国家越来越多地干预社会活动。行政的“疆域”日益扩大,行政事务不断增多,呈现出广泛性、复杂性的特点,行政权力随之扩张。法律制定者客观上无法制定出无所不包的行政规则,为了更有利于实现法的目的、提高行政效益,行政机关被赋予了广泛的行政自由裁量权。现代统治要求尽可能多且尽可能广泛的自由裁量权;议会文件起草者也竭力寻找能使自由裁量权变得更为广泛的新的措辞形式,而且议会在通过这些法 ② 案时也无意多加思量。行政自由裁量权是指行政主体在行政管理活动过程中在处理法律规定了一定幅度选择权的行政事项时和在处理法律没有明文规定的行政事项时 作者简介:曹胜亮(1974-),男,汉族,湖北蕲春人,华中师范大学政法学院副教授,博士研究生。 刘　权(1982-),男,湖北随州人,中南财经政法大学硕士研究生。 (项目编基金项目:本文系中南财经政法大学2008年度“研究生教育创新基金”资助项目“论行政复议中的有限和解与调解”号为2008SFX24)的阶段性成果。 ①　宋雅芳:《行政复议法通论》,法律出版社1999年版,第52页。 ②　[英]威廉?韦德:《行政法》,徐炳等译,中国大百科全书出版社1997年版,第55页。③　罗豪才、湛中乐:《行政法学》,北京大学出版社2006年版,第56页。 ?120? 法学杂志?2008年第6期 进行自由选择的权力。 在我国,行政机关也拥有广泛的行政自由裁量权,自由裁量行政行为大量存在。自由裁量行政行为是指行政法规范对行政行为的条件、范围和程序等方面的规定并不明确、具体,行政主体在遵守行政法规范的同时,还具有一定的选择、裁量余地,根据实际情况进行判断所做的 ④ 行政行为。从宏观层面看,某些领域是否属于行政管理范围,行政机关是否应当采取管理措施以及采取何种管理措施,在许多情况下都属于行政机关自由裁量的范围,特别在目前行政管理改革和创新的背景下更是如此。从微观层面看,行政机关在许多情况下对行政行为的方式、 ⑤ 种类、幅度等也都享有自由裁量权。对于自由裁量行政行为,行政机关基于法律的规定,可在行政裁量权的范围内,对作为与不作为、行为方式、处罚种类和幅度等都有自由选择的余地,也就是说行政机关对行政权有处分权,在涉及自由裁量行为行政复议案件时,当然可以适用和解与调解。另外,对申请行政复议的行政赔偿或者行政补偿纠纷,当事人可以就赔偿或补偿范围、数额、方式,在行政复议机关按照自愿、合法的原则调解下,达成调解协议。 (二)和解与调解处在复议机关的全面监督之下 行政复议实行和解与调解是处在复议机关的全面监督之下,面审查,益。,其中一个最重要的理由就是认为法院只能对行政行为进行合法性审查而不能进行合理性审查,法院不能有效地对和解与调解进行全面监督。而在行政复议中,和解与调