优先承买权之法律性质.docVIP

优先承买权之法律性质 　　　　　　一、判决 1971年度台上字第2438号判决 本件上诉人以两造因另案确认优先承买权事件，经成立和解，其内容为被告（被上诉人）承认原告（上诉人）对于苏澳镇中山路100号房屋产权1／2之优先购买权存在，因有宜兰地方法院公证处以新台币45，000元为价金之买卖契约在先，伊遂将同样价金于为被上诉人拒绝受领后，提存于法院提存所，然被上诉人迄不办理所有权移转登记等情，求为命被上诉人将系争房屋所有权移转登记与上诉人之判决。原审将第一审所为如上诉人声明之判决废弃，并驳回上诉人在第一审之诉，其所持理由，无非以两造和解时，被上诉人仅承认上诉人对系争房屋 1／2优先承买之权利，并未表明价格，两造间之买卖契约，尚难谓已成立，上诉人徒凭被上诉人承认有优先承买权一语，请求被上诉人办理所有权移转登记，殊有未合等词，为其理由。惟查优先承买权之主要内容，乃赋与先买权人以附有条件之形成权，因此先买权人附有条件之形成权之行使，使权利人与义务人之间，成立义务人与第三人所订立同样条件之买卖。本件被上诉人与第三人就系争房屋所有权如先有买卖契约之存在，而上诉人并以此项买卖为其主张先买权之条件时，则两造间因上诉人形成权之行使而成立之买卖，即不能谓无价金之约定，或以未另定价金，而认两造间并未－504－成立买卖关系。原审以两造未于和解当时表明买卖价金，认其买卖契约，尚未成立，显属误会。上诉论旨，指摘原判决不当，求予废弃，非无理由。 　　　　　　二、评释 （－）约定与法定优先录买权 优先承买权云老，谓特定人依约定或法律规定，于所有人（义务人）出卖动产或不动产时，有依同样条件优先购买之权利。习惯法上虽有优先承买权之制度，但“现行民法”则未设规定，德国民法则在债编设有“人之优先承买权”，而于物权编设有“物之优先承买权”之立法例，[1]殊有不同。惟依私法自治原则，当事人基于交易需要，亦得为优先承买权之约定，”但此仅具债权上之效力，自不待言。 至法定优先承买权，在“现行法”上主要二种：（1）依“土地法”第104条规定：“出租人出卖基地时，承租人有依同样条件购买之权，房屋出卖时，基地所有人有依同样条件承买之权利。前项优先权人于接到出卖通知后10日内不表示者，视为放弃”。又依第107条规定“出租人出卖耕地时，承租人有依同样条件优先承买之权。第104条第2项之规定于前项承买难用之”。（2）“耕地三七五减租条例”第15条规定：“耕地出卖或出典时，承租人有优先承受之权。出租人应将卖典条件以书面通知承租人。承租人在15日内未以书面表示承受者，视为放弃。出租人如因无人承买或受典而再行贬价出卖或出典时，仍应照前项规定办理。出租人违反前二项规定而与第三人订立契约者，其契约不[1]Lareus Schuldrecht，II，1965， S. 104；Bauer Sachenrecht，1970 S．176ff．；Wotermann，　Sachenrecht，1966．S． 621f．－505－得对抗承租人”。法定优先承买权在于不使房屋所有权与基地所有权分属二人，或便利佃农成为自耕农，以促进“耕者有其田”之实现，具有特别立法目的，旨在贯彻“土地政策”。 优先承买权，在实务甚为重要，诉讼案件甚多，最高法院著有甚多判例，其中最基本的问题，系关于优先承买权法律性质，本文拟以此为讨论重点，并附带说明其他问题。 （二）法律性质 关于法定优先承买权之性质，1942年上字第672号判例谓：“‘土地法’第173条所定承租人之优先承买权即为承租人对于出租人之买卖契约订立请求权。出租人出卖耕地时承租人依同样条件声明承买者，出租人有承诺出卖之义务。若出租人于出卖耕地时未通知承租人径与他人订立买卖契约，将耕地所有权移转于他人，其承诺出卖之义务即不能履行，对于出租人只能依‘民法’第227条第1项请求赔偿损害，不得对于承买耕地之他人主张优先承买该耕地。”1955年台抗字第76号判例亦谓：“‘土地法’第104条后段所谓房屋优先承买权，系指买卖契约订立请求权而言。 本案所涉及的，是约定之优先承买权，“最高法院”认为“优先承买权之主要内容，乃赋予先买权人以附有条件之形成权，由先买权人附有条件之形成权之行使，使权利人与义务人间成立义务人与第三人所订立同样条件买卖。” 据上述可知，关于法定优先承买权及约定优先承买权之法律性质，持不同见解，即以前者为买卖契约订立请求权，而以后者为附条件之形成权。于此，产生H项疑问：（1）法定优先承买权与约定优先承买权之法律性质，应否相同？（2）若不宜区别，则究以何说为当？ 法定优先承买权和约定优先承买权之成立方式虽有不同，但基本性质应无差异，故关于其法律性质，应为统一解释。依买卖