摔角游戏之违法性.docVIP

　　　　摔角游戏之违法性 　　　　　　一、判决 1963年台上字第2771号判决 本件上诉人与被上诉人蔡生湾系同班同学均为11岁之末成年人，1962年1月19日在教室内上诉人邀该蔡生湾作摔角游戏，上诉人抱起蔡生湾一脚，蔡生湾则以残废之右手勾住上诉人脖子，同时仆地，上诉人压在蔡生湾身上，卒致上诉人左大腿受伤，业经原审查据在场目睹之蔡志得陈近证言暨勘验之结果予以认定。兹上诉人主张因医治腿伤及补营养，与精神损失共新台币17，309．5O元，应由该蔡生湾赔偿。而被上诉人蔡礼般系蔡生湾之法定代理人，对于上诉人此项损害，依第187条”之规定亦应负连带赔偿之责等情，求为命被上诉人等如数连带赔偿之判决。而被上诉人则以上诉人之受伤系因其邀被上诉人蔡生湾摔角跌仆所致，上诉人身材较蔡生湾高大，蔡生湾右手残废仅一手相较，自不负赔偿之责等语，资为拒绝履行之抗辩。按摔角系以摔倒对方与否为决定胜负之运动方法，在校学生例多于课余之际作此游戏。上诉人左大腿受伤，既系因其邀请同被上诉人蔡生湾摔角跌倒后所致，殊难调该蔡生湾在当时有致上诉人受如此伤害之意识，亦即无识别能力之可言。核与第187条第1项前段：“限制－326－行为力人不法侵害他人之权利者，以行为时有识别能力为限，与其法定代理人连带负损害赔偿责任”之规定，已难使该蔡生湾就上诉人因伤所受之损害负赔偿责任。究该蔡生湾与上诉人摔角之处所，既在学校教室内，且蔡生湾应上诉人之邀而为此摔角游戏，又非法令所不许。是被上诉人蔡礼般对于蔡生湾之监督，亦无疏懈之可言。依同法条第2项之规定，亦不负赔偿之咎。原审本此见解因认上诉人提起本件之诉为无请求权存在，将第一审所为驳回其诉之判决予以维持，于法询非有违。上诉讼旨仍执其主张上述陈词任意指摘原判决不当，不能谓有理由。 　　　　　　　二、评释 （－）识别能力 陈阿宾与蔡生湾二人是同学，均为11岁。某日陈生邀蔡生作摔角游戏，陈抱起蔡一脚，蔡则以残废之右手，钩住陈之脖子，同时仆地，卒致陈左大腿受伤。陈乃依第187条规定请求蔡及其法定代理人赔偿医治腿伤、补营养及精神损失。 依第187条规定，无行为能力人或限制行为能力人不法侵害他人之权利者，以行为时有识别能力为限，与其法定代理人连带负损害赔偿责任。行为时无识别能力者，由其法定代理人负损害赔偿责任。惟法定代理人如能证明其监督并未流懈，或纵加以相当之监督而仍不免发生损害者，不负赔偿责任。被害人因加害人无识别能力或因法定代理人举证免责，致不能受损害赔偿时，法院因被害人之声清，得斟酌情形，令行为人为全部或一部之损害赔偿。由此规定，可知识别能力之有无，为未成年人责任之主观要件，对法定代理人责任不生影响。法定代理人责任系以来成年人客观上是否有不法侵害他人权利为前提，未成年人虽具识别能力，但其行为因有违法阻却事由，不构成不法者，行为人之责－327－任，无由成立，固不必论，即法定代理人亦无须负损害赔偿责任。因此，在本案加害人之行为在法律上如何评价，究竟是欠缺识别能力抑或不具违法性，实属重要。 “最高法院”衡量本案情形，认定加害人欠缺识别能力，依第187条第1项前段规定，不必负损害赔偿责任。略调：“按摔角系以摔倒对方与否为决定胜负之运动方法，在校学生多于课余之际，作止游戏，上诉人左大腿受伤，既系因其邀请同被上诉人蔡生湾捧角跌倒所致，韩难谓该蔡生湾在当时有致上诉人受如此伤害之认识，亦即无识别能力可言。”。 上述关于识别能力之见解，似有商榷余地。识别能力制度，旨在保护意思能力薄弱之人，其意义如何，学者意见不一，有谓：“辨别自己行为在法律上某种责任之能力”；[1]有谓：“对于其行为方法侵害他人权利之行为，有正常识别之能力”；[2]有谓：“足以识别自己行为能发生法律上不当行为责任之知能”；[3]学者措辞用语虽有不同，但其基本思想，则无二致，即均以识别能力为行为人能认识其行为在法律上利害关系之能力，至于损害之确切程度，则无认识之必要。摔角游戏可发生伤害，实难谓11岁之学童无认识之知能。以加害人系应受被害人之邀而作摔角游戏，因而认为其在当时无致如此伤害之认识，故无识别能力。此点在逻辑推理上似未尽严密，盖摔角游戏由谁主动邀请，对于识别能力之认定，应无影响。 （二）故意过失 识别能力肯定之后，则应再进而检讨行为人有无故意过失。无识别能力者，固无故意过失可言，谁有识别能力者，非必即有[1]郑玉波：《民法债编总论》，第158页。[2]王伯琦：《民法债篇总论》，第78页。[3]何孝元；《民法债编总论》，第79页。－328－故意过失，盖识别能力系指对于事物之是非利害有认识判别之能力，而故意过失，则指其对于该特定事务，曾否适当运用此种能力而言，故二者为个别不同之概念，为侵权责任成立之二个