同一不动产上后设定之抵押权会妨害先设定之典权.docVIP

　同一不动产上后设定之抵押权会妨害先设定之典权？ 一、“司法院”大法官释字第139号解释 （－）解释文 不动产所有人于同一不动产设定典权后，在不妨害典权之范围内，仍得为他人设定抵押权。本院院字第192号解释毋庸变更。 （二）解释理由书 按典权乃支付典价，占有他人之不动产，而为使用收益之权，与抵押权之系不移转占有，为担保债务之履行而设定之担保物权，其性质并非不能相容。不动产所有人于同一不动产设定典权后，其所有权尚未丧失，在不妨害典权之范围内，再与他人设定抵押权，“民法”物权编既无禁止规定，自难认为不应准许。本院院字第192号解释毋庸变更。 　　　　　　　二、评释 （－）问题的说明 不动产所有权人于同一不动产设定典权后，可否再设这下抵－480－押权？依院字第192号解释：“按不动产所有权人将标的物出典于人后，依法虽有不得重典之限制，但所有权既未丧失，故于不妨害典权之范围内，仍得为他人设定抵押权。至典权与抵押权在已实行登记制度之省分，均非登记不生对抗效力，若两者均已登记，自应以先后为准。” 1964年台上字第1354号判决则采不同的见解，认为：“惟按不动产所有人于同一不动产上设定典权后，能否设定抵押权，在“民法”物权编施行前（1920年5月5日施行）之解释例，固采肯定说（参照1929年12月23日院字第192号解释），但在“民法”物权编施行后，依第918条第1项，既仅规定出典人于典权设定后，得将典物所有权让与他人。非如第866条及第867条，特以明文准许不动产所有人设定抵押权后，除得将该不动产让与他人外，尚得设定地上权及其他权利，自应认为典权成立后不得设定其他之物权，包括抵押权在内，盖典权依第882条规定，既得为抵押权之标的物，倘许出典人就同一不动产为债务之担保，而以典物设定抵押，不但权利行使发生冲突，且使法律关系愈趋复杂，殊非社会经济之福，此其一。且纵令认为典权设定后，得设定抵押权，然典权一经设定，所有人已不能对该不动产使用收益，其所余者实即回赎权，在回赎期限届满前，该所有权（回赋权）尚可执行拍卖，但迄回赎期限届满，典权人之典权尚属存在（第762条），而所有权人又不得回赎，是其拍卖已无内容，陷于一面无人拍卖，一面典权人就其因回赎期限届满所取得之所有物，永留一个不生不灭之抵押权存在之状态，显失立法本意，此其二。” 基于上述院字第192号解释及1964年5月14日台上字第1354号判决，“司法行政部”乃以不动产所有权人于同一不动产－481－设定典权后可否再设定抵押权，在解释适用上不无疑义，是请“行政院”转大法官会议解释。 （二）“最高法院”见解 关于1964年台上字第1354号判决，笔者在拙文“典权设定后何以不得再设定抵押权？”[1]曾试加分析，兹为说明方便，特摘录如下： 第918条第1项明定：“出典人于典权设定后，得将典物所有权让与他人。”又依同法第866条规定：“不动产所有人设定抵押权后，于同一不动产上，得设定地上权及其他权利，但抵押权不因此而受影响。”“最高法院”据诸此规定，遂谓典机设定后，不得再设定抵押权，纯从形式推论，欠缺积极说服力。不动产出典后，出典人仍享有所有权，自得再将之让与他人，实为当然之理，纵无第918条之规定，亦应作肯定解释，故不得据该条规定反面推论出典人仅得以让与所有权为限，而不得设定其他权利。同理，亦不得由第866条推论典权设定后，不得再设定抵押权。“最高法院”尚提出二项实质论点，支持其见解，一为社会经济福利，一为立法本意。此二项论点是否妥适，似仍有审酌之余地。 1．社会经济福利 “最高法院”认为典权既依第882条之规定，得作为抵押权之标的物，倘许出典人复就同一不动产为债务之担保，而以典物设定抵押，不但权利行使发生冲突，且使法律关系愈趋复杂，殊非社会经济之福。 设定典权后，就同一不动产再设定抵押权，法律关系固然趋于复杂，但其复杂性与抵押权设定后再设定典权，而典权人又依第882条规定以其典权作为抵押权标的物之情形，略无不同，后[1]载于本书。－482－者既为法律所容许，“最高法院”自无禁止前者之理由。 又同一标的物上数种权利重叠，系现代物权法之特色，最能发挥物权之功能，既符合当事人之利益，复可促进社会经济福利。权利尽管重叠，若有一定位序关系可资依循，绝不致发生冲突情事。抵押权设定后，就同一不动产再设定典权时，抵押权之效力优于典权，不受后设典权之影响，实无任何疑义。同理，典权设定后就同一不动产再设定抵押权者，典权之效力恒优先于抵押权，不受后设定抵押权之影响，权利关系，井然有序，无冲突之可言，“最高法院”之顾虑，似无依据。 2. 立法本旨 “最高法院”