判例研究 善意取得权利之抛弃与损害赔偿.docVIP

　善意取得权利之抛弃与损害赔偿 　　　　　　一、判决 1972年度台上字第656号判决 本件台南县柳营乡路东段205之一、之十二、之十三、之十四及之十五田共五笔，面积各为0．70O6，0．0848，0．O319，0．O359及0．0588公顷，原为被上诉人之故父苏金隆所有，苏金隆生前于1956年间，奉“行政院”45、5、6台45内字第2576号征收令将内中一笔即205之一号征收为嘉南农田水利曾德元埤水库用地，领取补偿地价 16，925．40元及转业费 11，283．60元，讵迄今尚未将该征收地原所有权涂销移转登记，以致被上诉人于197O年2月3日以继承为原因将上开五笔土地一并移转登记为被上诉人共有，并于同年7月14日提供该五笔土地为诉外人黄胜雄担保对上诉人设定最高限额15万元之抵押权，该诉外人结果欠债百余万元延不清偿，上诉人乃声请求拍卖抵押物，执行中发觉205之一号土地既被征收于前，已非债务人等所有，乃任由执行法院对该一笔停止执行，旋又声请撤回执行，嗣又因其余四笔，四次减价拍卖，无人承买，再复全部撤回执行之声清，此为两造不争之事实，上诉人执是并以被上诉人明知内中一笔已被征收非其所有，竟为之设定抵押权，有债务自始给付不能兼有侵权行为之情形，求为命被上诉人之赔偿15万元抵押权额及其法定利息之判决，原判决认上诉人之请求为非正当，无非以：“依[1]梅仲协：《民法要义》，第234页。－459－‘土地法’所为之登记有绝对真实之公信力，若有第三人本于现存之登记而取得权利，除有恶意之情形外，应受法律之保护，本件两造对于至本件言词辩论终结日止，两造之所有权及抵押权仍然存在土地登记总簿上，迄未有所变动悉所不争，上诉人亦非不主张系信赖登记而接受抵押权之设定，则取得执行名义之后，自应不问征收与否勿碍于行使执行程序债权人之权利，乃对于执行法院停止该一笔拍卖之处分，放弃异议权利，反而先后自动撤回全部执行之权利，实出于其一己之误解，纵有损害，殊于被上诉人无涉，并无给付不能或侵权行为之情形”为其理由，第查被上诉人因继承而取得土地登记簿上之所有人名义，并无“土地法”第43条规定之适用，其所为继承登记并无绝对效力，对于被征收之2O5之一号土地，仍为无权利人，虽上诉人信赖登记而取得合法有效之抵押权，应受第43条之保护，但上诉人舍弃此项法律上保护而请求被上诉人赔偿非因过失订约之损害，或因被上诉人诈欺之侵权行为之损害，系上诉之自由，原审未见及之，仅凭上揭理由，遽为上诉人不利之判决，殊嫌速断，上诉论旨声明废弃，非无理由。 　　　　　　二、评释 （－）善意取得制度 在本案，首先需要研究的，是抵押权善意取得之问题。为促进交易安全，台湾地区设有善意取得制度。就动产言，以动产物权之移转或设定为目的而善意受让动产之交付者，除法律另有规定外，纵为移转或设定之人，无移转或设定之权利，受移转或设定之人，仍取得其权利（第801条、第886条及第948条以下规－460－定）；[1]就不动产言，“民法”虽未设明文，但依“土地法”第43条规定，土地之登记具有绝对效力，所谓绝对效力系指公信力而言，故善意依赖上地登记者，其所取得之权利，仍受法律之保护。[2] 本件抵押人（被上诉人）所继承之土地，原已被征收为嘉南水利会水库用地，但未经涂销移转登记，故仍登记为其所有。此项因继承而取得权利，系基于法律之规定，而非基于法律行为，放继承人纵为善意，仍不能依第43条规定取得所有权，“最高法院”亦采此见解，殊堪赞同。被上诉人为担保他人债务，以该继承所得之土地设定抵押权者，系属无权处分，债权人若为善意，则可依第43条规定取得抵押权，此为各审所认定之事实，并为本案判决之基础。 （二）善意取得权利之抛弃 本件上诉人依法律之规定，已取得抵押权，然而此项善意取得之权利是否可以抛弃，为本案争议问题。于此，有二种情形必须加以区别：（1）抛弃法律之保护，主张自始不取得权利。（2）抛弃依法律规定业已取得之权利。依吾人见解，善意取得系为维护交易安全而设之制度，法律要什一旦具备，即发生权利之得丧变更，取得人之意思如何，在所不问，故取得后不得以拒受法律之保护为理由，认为自始即未取得该项权利。 至于善意取得人愿意抛弃其所取得之权利，原则上得任意为之。抛弃系单独行为，在动产所有权之抛弃，虽无须向特定人为意思表示，但须抛弃对该动产之占有。质权之抛弃则应向直接受利益之人以意思表示之，并交付动产。不动产物权之抛弃，须经[1]姚瑞光：《民法物权论》，第405页。[2]参阅台上字第96号判决．《判例要旨》，1969年版，上册，第445贞。－461－登记始生效力（“民法”第758条）。[1]在本件，抵押权人仅撤回其强制执行之声清而已，尚不生抛弃之效力。 （