判例研究 强制拍卖非属债务人财产与拍定人之地位.doc

　　强制拍卖非属债务人财产与拍定人之地位 　　　　　　一、判决 1971年度台上字第2777号判决 本件被上诉人赔偿损害，系以：伊所标得上诉人指封之不动产，竟为嘉南农田水利会诉请涂销登记，因而伊支付之价金新台币20，310元，毫无对价，此项损害，既系由于上诉人之任意指封而发生，且有上诉人出具之指封切结为据等情，为其原因事实。原审误认被上诉人系基于不当得利之法律关系而请求，已有未合！且债权人指封债务人以外第三人之不动产，致使得标人于给付价金并取得权利后，复为真正权利人诉求涂销其所有权登记时，应视债权人之指封，系基于误认？抑系基于故意或过失不法侵害得标人之权利？而断定该债权人应否对得标人负损害赔偿责任，原审末就此阐明，率命上诉人给付被上诉人损害金，亦属于法有违。上诉论旨，指摘原判决违法，声明废弃，非无理由。 　　　　　　二、评释 （－）强制拍卖之法律性质 债权人为实现债权，得依法定程序，对债权人之财产力强制执－464－行，拍卖变价受偿。若债权人错误指封债务人以外第三人之财产（尤其是不动产），且该第三人未及于执行终结前提起异议之诉（参阅“强制执行法”第15条），迨拍卖完成，价金分配于债权人之后，始发现事实真象时，滋生甚多复杂之难题。首先必须确定的，是拍定人能否取得标的物之所有权，因而产生强制拍卖法律性质的争论。 此种由执行机关就债权人所指封之标的物为变卖之行为，其性质若何，大别之约有二说：一为私法行为说，谓强制拍卖的性质类似民法上的买卖；二为公法行为说，谓强制拍卖类似公用征收，有为拍定人创设原始取得所有权之效力。此二种理论，争执已久，迄无定论。[1] “最高法院”系采取私法行为说，认为拍卖系私法上买卖之一种，故拍卖债务人以外第三人之不动产者，拍定人原则上不能取得标的物之所有权，虽已给付价金，真正权利人仍得诉请涂销登记。在此种基本理论前提之下，产生甚多疑义，强制拍卖本质上既然是民法上的买卖的一种，则出卖人究为何人，是债务人抑或为债权人？若拍定不能取得拍卖标的物之所有权，则在法律上得主张何种救济，维护其利益？ 对于上述问题之见解，或见诸民刑庭总决议，或见诸判例，曾先后数度变更，最近判决之见解更有突出性之转变。以下拟就拍定人之救济方法，以其得请求的对象，分债务人及债权人两方面述之。[1]参阅史尚宽：《物权法论》，第266页（公法行为说）；郑玉波：《民法物权》，第248页（公法行为说）；姚瑞光：《民法物权》，第240页。在德国初期有采私法买卖说者，例如M，Wolff,Die Zwangsvollstreckung dem Schuldner nicht gehorigebeweqliche Sache，in：Festgabe fur Hilbler，1905；亦有采取公私法混合说者．例如Stein，Grundfragen der Zwangsvollstreckung，1913，S.94ff．但在今日则均采公法行为说矣!－465－ （二）拍定人对债务人得主张之权利 1．权利瑕疵担保 依1942年9月12日民刑庭总会决议：“‘强制执行法’上之拍卖，应依通说解为买卖之一种（参照“强制执行法”第69条，第113条），并认债务人为出卖人，甲乙基于对丙之执行名义，声请执行，误认戊之不动产为丙所有，拍卖于丁，由戊诉经确定判决命丁返还者，丙虽于拍卖时，确信该不动产为伊所有，亦应负“民法”第349条之担保责任。至丙无资力时，“民法”既未如外国立法例就此设有特别规定，丁即不得以此为理由，请求甲乙返还价金。” 此项解释认为强制执行法上之拍卖为私法上之买卖，纵令拍卖之不动产非属债务人所有时，亦将债务人视为出卖人，债务人应负权利瑕疵担保责任。此种理论含有以下疑难之点：（1）强制拍卖系公权力之实施，其性质与民法之拍卖有异，何能相提并论？（2）债务人若是标的物之出卖人，则执行推事或执行员究处于何种地位？债务人就其行为应否依“民法”第224条规定负责；（3）标的物既然非属债务人所有，为何仍以其为出卖人，并令其负权利瑕疵担保责任？债务是否消灭？若为消灭，其法律依据如何？在私法买卖说之理论下，诸此问题，均有待澄清，“最高法院”亦迄末为详细之阐明。 2．不当得利 “最高法院”在另一个案情类似之案件，另采不同观点，认为拍定人得依不当得利之规定，向债务人请求返还其所支付之价金。1964年台上字第2261号判例略谓：“执行法院拍卖查封之不动产，以其价金分配于各债权人者，纵该不动产嗣后复经确定判决认为不属于债务人所有，不能移转于买受人，而买受人因此所受价金之损害，亦只能向直接受其利益之债务人请求偿还，各债权人所受清偿之利益，系另一原因事实，除有恶意外，