对未出生者之保护2.docVIP

【数据库】民事程序、实体法学参考资料 【文献号】2646 【分类】民法学说与判例研究（4） 【标题】对未出生者之保护（之一） 【作者】王泽鉴 【出处】民法学说与判例研究（4） 【出版社】中国政法大学出版社 【出版日期】199801 【页号】277—292 【正文】 　　　　　　　三、父母之侵权责任 （一）概说 子女出生后，父母因故意或过失不法侵害其身体健康者，应依侵权行为规定，负损害赔偿责任，系民法之基本原则。倘父母之侵害行为系发生于子女出生之前时，在何种情形，应负侵权责任，不无疑问。例如：酗酒母亲驾车不慎发生车祸，致胎儿早产，脑部严重受损，应否负损害赔偿责任？一般言之，此类诉讼，殊少发生，惟在父母失和或其他特殊情形，亦不无可能。其主要问题在于父母之侵害行为是否具有违法性，如何判断，事涉亲子关系，堪称微妙，特详为论述。 （二）比较法上之观察 1.德国法 在父以梅毒传染其子之案例，德国Schleswig 高等法院肯定生父应负侵权责任，最高法院则以侵害行为时，被告尚无权利能力而否定之，惟均未提及父母之侵害行为本身是否具有违法 ──────277页────── 性之问题。在医院输血一案（BGHZ 8,243），最高法院谓：“至于父亲或母亲于怀孕之际，因患有一时或先天疾病，而将此疾病传染于受胎之子女，致其健康自出生时起即遭受损害时，是否构成对健康之损害，抑或在此情形根本不发生损害赔偿，盖倘无父亲或母亲可非难之行为，则该孩童根本不能出生，因本案原告健康之受损害，系因可归责于被告医院之行为所致，故本庭无须作成判决。”由是可知，德国实务上早已认识到问题之存在，惟迄未采取明确之立场。 在学说方面，Stoll氏认为对胎儿健康之侵害，除故意者外， 合法与不法之界限，殊难断定。胎儿之生命权与母亲之人格权互相对立，强制孕妇从事维护胎儿之生活方式，对民法而言，实在是一种奢望，对母亲生活方式的控制，既违反其利益，实际上亦无法实施。（注： Stoll,S.758.）Selb氏亦强调因德国民法对此问题未设明文， 父母侵权责任之界限，实难划定，仅能参酌整个法律秩序之基本原则，以漏洞填补之方法解决之。基此认识，Selb氏认为单纯因受胎怀孕，致其子女受损害者（例如遗传病），父母不负责任。至于父母因故意或过失，以外在原因致其子女于出生前遭受损害时，则须负责。（注：Selb,AcP 166,115f.） 2.美国法 在美国法上，子女得以出生前因受父母之侵害而请求损害赔偿者，尚无其例。在Zepda v. Zepda一案，伊利诺斯州最高法院曾明白表示，使人出生本身并不构成侵权行为，前已详述，兹不赘。 ──────278页────── 3.英国法 最值注意的是英国最近法制之发展。英国法制委员会在其“出生前侵害之损害赔偿”之资料文件（working paper）中，曾初步认为， 依英国普通法（common law），父母于其子女出生之前加以侵害者，仍应负侵权责任，此项原则应维持不变。（注：Working Paper No.47,para, 26, "If a　child　is　born　with a　disability　due　to　hismother's negligent act or omission during　pregnany　it　seemsthat at first sight socially unacceptable that he should　havea cause of action for damages against her".）对于此点， 各界人士见解不一，赞成者有之，反对者有之，意见甚为分歧。惟多数意见倾向认为子女对其生母应无损害赔偿请求权，始称妥适。 律师协会（The Bar Council）提出如下之备忘录：“吾人承认就逻辑及原则而言， 生母怀孕期间或怀孕之前，因其过失之作为或不作为致胎儿受有损害，对其所生之子女应负损害赔偿责任。然而，在任何法律体系，于若干领域，逻辑及原则应对社会之可接受性及自然感情让步。此项特殊责任，即属此种领域。”（注：Reprot para 55: "we recognize that logic andprinciple　dictate　that　if　a　mother's　negligent　act　 orommission during　or　before　pregnancy　causes　injury　to　afoetus,she should be liable to her child　when　born　for　thewrong done.But we have no doubt at