典权设定后何以不得再设定抵押权.docVIP

典权设定后何以不得再设定抵押权？ 　　　　　　一、判决 1964年度台上字第1354号判决 本件系争之坐落云林县斗六镇中正路博仁巷16号之1至16号之六砖木竹造平房六栋，原为第一审共同被告供诸所有，洪于1954年10月22日以新台币85，000元出典于上诉人，期限5年，经设定典权登记，并将房屋交付上诉人使用收益。在典权存续期间，洪诸又就该房屋设定抵押权登记与被上诉人等以为债权之担保，嗣因典期届满，洪请经过2年末以原典价回赎，上诉人依法取得典物所有权，并已办妥所有权登记，以及被上诉人等以洪诸就抵押权担保之债权逾期未为清偿，乃请法院查封拍卖供抵押之系争房屋，是为双方所不争，上诉人主张其就系争房屋之所有权依法系属原始取得，应有排除强制执行之权利，请求判决“台湾嘉义地方法院”1962年度台执字第1760号1761号强制执行事件就系争房屋之执行程序应予撤销，原审虽以典权人依第923条”第2项规定取得典物之所有权者，照“司法院”院字第3908号及第2193号解释意旨，均系认为继受取得，即与因继承于登记前已取得不动产所有权者无异，出典人洪诸来于典期届满后2年内向上诉人回赎，其回赎权固已消灭，而由上诉人取得其－471－所有权。但被上诉人等在洪诸回赎权未消灭前，亦即上诉人未取得所有权以前，与洪清设定之抵押权，依照继受取得之法理，自难因其所有权之移转，使抵押权随之而消灭，且抵押权原得追及其物之所在，而行使权利，被上诉人等设定抵押权既在上诉人取得系争房屋所有权以前，依第867条规定，其抵押权更不因之受有影响，因而维持第一审为上诉人败诉之判决。惟按不动产所有人于同一不动产上设定典权后，能否设定抵押权，在“民法”物权编施行前（1930年5月5日施行）之解释例，固采肯定说（参照1929年12月23日院字第192号解释），但在物权编施行后，依同法第918条第1项，既仅规定出典人干典权设定后，得将典物所有权让与他人，非如第866条及第867条，特以明文准许不动产所有人设定抵押权后，除得将该不动产让与他人外，尚得设定地上权及其他权利。自应认为典权成立后，不得设定其他之物权，包括抵押权在内。盖典权依第882条规定，既得为抵押权之标的物，倘许出典人就同一不动产为债务之担保，而以典物设定抵押，不但权利行使发生冲突，且使法律关系愈趋复杂，殊非社会经济之福，此其一；且纵令认为典权设定后，得设定抵押权，然典权一经设定，所有人已不能就该不动产使用收益，其所余者实即回赎权，在回赎期限届满前，该所有权（回赎权）尚可执行拍卖，但迄回赎期限届满，典权人之典权尚属存在（第762条），而所有权人又不得回赎，是其拍卖者已无内容，陷于一面无人拍卖，一面典权人就其因回赎期限满所取得之所有物，永留一个不生不灭之抵押权存在之状态，显失立法本意。此其二。（见1964年10月27日民刑庭总会决议）。本件被上诉人与原所有人供诸就系争房屋设定抵押权系在上诉人就该房屋取得典权以后，既为两造所不争，依上说明被上诉人已不得将该典物付之拍卖；反之，上诉人则可本子典权就执行命令，以异议之诉，对被上诉人主张排除强制执行，原审见未及此，遽为不利于上诉人之－472－断定，自属无可维持，应依已确定之事实，自为判决，俾臻适法。 　　　　　　二、评释 （－）数种物权之并存性 所有权具有用益及交换价值，法律为使其功能尽量发挥，裨益社会经济，特别规定就前者得设定用益物权，就后者得设定担保物权。“民法”所规定之用益物权，仅限于不动产，计有典权、地上权、永佃权及地役权四种，其所以不承认动产用益物权，主要是由于交易上无特别需要及公示之困难。至于担保物权，依“现行民法”规定，在不动产仅有抵押权，在动产则有质权及留置权两种。 据上所述，可知“民法”规定物权之种类，计有八种，可别为所有权及定限物权（包括用益物权及担保物权）二个基本类型。在同一标的物，虽然不能存在着二个所有权，但一个所有权，得由数人享有而形成共有关系。至在同一标的物上，所有权得与其他任何一种定限物权并存，后者之效力甚且优先于前者，此为基于权能分化，于所有权上得设定其他物权之当然结果，无待详论。 然则，在同一标的物上能否设定数种物权？此关涉物权排他优先效力问题，较为复杂。析而言之，可别为以下数项疑问：即（l）在同一标的物上得否设立数种相同或不同之担保物权？（2）在同一标的物上得否设立数种相同或不同之用益物权？（3）用益物权与担保物权在同一标的物上能否并立无妨？ 关于担保物权之并存性，就抵押权言，“现行法”没有明文。依第865条规定，不动产所有人因担保数债权，得就同一不动产上，设定数个抵押权，并以登记之先后定其次序。至于数种动产－473－保护物权能否并存，因依“民法”规定，质权及留置权系以占有标的物为