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上市公司收购中的新型法律问题探析 邱永红 “　　一、收购”的法律界定问题 “ “（一）收购”的法律含义 “ 原《证券法》和?2006?年?1?月?1?日起生效的新《证券法》均未界定何为“收购”。2002 年制定的《上市公司收购管理办法》第二条规定，收购是指收购人持有或者控制上市公司 “的股份达到一定比例或者程度，导致其获得或者可能获得对该公司的实际控制权的行为”。 “ 根据上述规定，无论投资者持股比例是多少，只要其取得了上市公司控制权，即是收购。 随着“两法”的修订，同步修改并于?2006?年公布施行的《上市公司收购管理办法》（以下简 称《收购办法》）为与新《证券法》相衔接，取消了上述定义，并根据新《证券法》第四章 “上市公司的收购”的有关规定，对达到不同比例的股份增持行为作了系统规定，进一步强 化了信息披露、强制要约等监管要求。 　　由于规则的上述调整，当前理论界和实务界形成了有关收购法律含义的三种观点： 　　1、第一种观点：收购是指取得或者巩固对上市公司控制权的行为。所谓的“控制权”， 根据新《上市公司收购管理办法》第八十四条的规定，是指:（一）成为公司持股?50%以上 的控股股东；（二）可支配的公司股份表决权超过?30%；（三）能够决定公司董事会半数 以上成员选任；（四）足以对公司股东大会的决议产生重大影响，等等。 　　2、第二种观点：收购是指取得对上市公司控制权的行为。这也是?2002?年制定的《上 市公司收购管理办法》所持的观点。这一观点与第一种观点的差异主要在于，这一观点不 将巩固控制权的股份增持行为视为收购。 　　3、第三种观点：取得股份超过上市公司已发行股份?30%的才是收购。该种观点认为， 投资者取得一上市公司拥有权益的股份比例低于?30%但成为上市公司第一大股东的情形不 构成收购。其理由是，新《上市公司收购管理办法》取消了?2002?年制定的《上市公司收 1?/?51 购管理办法》有关“收购”的定义，且监管机构也从未再公开表态其将坚持或者基本坚持原 有的判断标准，此举本身即意味着对原有判断标准的放弃或者变更。另外，新《上市公司 收购管理办法》第二章只是要求增持股份不超过已发行股份?30%的投资者（而非收购人） 进行信息披露，尽管有些披露内容与收购报告书已经基本一致（特别是，其中包含了披露 投资者符合收购人的资格条件、具备收购的实力等要求），但这充其量只是表明监管机构参 照了收购的有关条件对其进行管理。有些市场主体持这一观点。 　　目前，在监管实务中，证监会和证券交易所均持第一种观点即收购是指取得或者巩固 对上市公司控制权的行为，并按此理解与适用《证券法》、新《上市公司收购管理办法》的 相关规定。 （二）投资者取得一上市公司股份比例低于?30%但成为第一大股东的情形是否构成收 购和适用《证券法》第九十八条规定问题 “新《证券法》第九十八条规定，在上市公司收购中，收购人持有的被收购的上市公司 “ 的股票，在收购行为完成后的十二个月内不得转让”。《上市公司收购管理办法》第七十四 “条进一步明确规定，在上市公司收购中，收购人持有的被收购公司的股份，在收购完成后 “ 十二个月内不得转让。收购人在被收购公司中拥有权益的股份在同一实际控制人控制的不 同主体之间进行转让不受前述十二个月的限制，但应当遵守本办法第六章的规定”。 　　《证券法》第九十八条规定旨在保证公司控制权变化后保持相对稳定，避免公司控制 权的频繁变化，导致公司管理层不断变动，公司经营陷入混乱，特别是防范收购人利用上 市公司收购谋取不当利益后金蝉脱壳。此外，从收购人的角度看，由于不能立即退出，会 引导收购人决策前，必须对上市公司进行充分审慎的调查，避免投资决策失误。该条有关 股份锁定期的安排，是以上市公司控制权是否变化为标准的。 　　因此，中国证监会上市部在?2009?年?12?月?14?日发给上交所的《关于上市公司收购有 关界定情况的函》(上市部函【2009】171?号)中明确指出，对于投资者取得一上市公司拥 有权益的股份比例低于?30%，但成为上市公司第一大股东的情形，由于该投资者可能已经 能够对上市公司经营决策施加重大影响，甚至已经取得公司的实际控制权，因此属于收购 2?/?51 行为，应当适用《证券法》第九十八条有关股份锁定的规定。 　　国通管业（600444）案例便是属于此种情形的典型案例。2008?年?9?月?3?日，国通 管业（600444）第二大股东安徽国风集团有限公司（以下称国风集团，持有该公司 11,997,360?股，占公司总股本的?11.43%）与第一大股东巢湖市第一塑料厂（以下称巢湖一 塑，持有本公司?12,485,280?股，占该公司总股本的?11.89%）于?2008?年?9?月?3?日签署了 《企业兼并协议》，协议约定国风集