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隐名代理制度探索 　　摘?要：随着贸易活动的发展，隐名代理的现象越发 普遍。我国合同法第?402?条、第?403?条突破了长期以来《民 法通则》中代理仅限显名代理的规定，完善了代理制度。本 文旨在从分析隐名代理的概念、特征、历史沿革出发，提出 我国隐名代理制度的完善途径。 　　关键词：隐名代理；代理；完善途径 　　本文系“2013?年西南政法大学本科生科研训练创新活动 资助项目”结项文章，项目编号：13XZ-BZX-158。 　　代理，是行为人以他人名义实施行为，由此产生的法律 效果直接归属于他人的法律制度。可分为三种类型：本人身 份公开的代理、本人身份不公开的代理和本人身份公开但本 人姓名不公开的代理。第一种又称显名代理，第二种和第三 种则属于隐名代理的两种情形。由于隐名代理制度在合同相 对性上的理论有待完善，大陆法系更重视代理的显名主义。 但随着贸易活动的发展，隐名代理因其可以把本人置身于面 纱之后完成交易的特点，在生活中运用逐渐广泛。 　　1?隐名代理的涵义与特征 　　1.1?隐名代理的涵义 　　所谓隐名代理，是指代理人在享有代理权的前提下，既 不披露本人的姓名，也不表明自己的代理人身份；或者披露 自己的代理人身份，但并不以本人名义与第三人进行法律行 为，而本人仍然将承担代理行为的法律后果的法律制度。 　　在第一种情形下，代理人既不明示以本人名义，也不明 示为本人利益，而以自己的名义表示意思或接受意思表示。 也就是说，代理人事实上得到了本人的授权、有代理权，但 他在订约时并不披露实际存在的代理关系，既不公开本人是 否存在，更不指出本人是谁，而以自己的名义进行法律行为。 由于第三人没有义务询问是否存在着身份不公开的本人，因 此第三人在和代理人缔结交易时，并不知道被代理人的存在， 往往认为代理人就是为了自己利益、并且以自己名义同第三 人进行交易的本人或者合同中的对方当事人。在司法实践中， 此种情形主要适用于第三人根本不愿和本人、而仅愿意单独 和代理人进行商事活动的情形。 　　在第二种情形下，代理人不明示以本人名义，但明示为 本人利益而表示意思或接受意思表示。也就是说，代理人有 本人的授权即代理权，代理人在订约时也表示有代理关系存 在、表明自己的代理人身份，公开本人的存在，但不指出本 人的姓名。在司法实践中，商事活动的代理商为了使本人不 和第三人建立直接联系，通常采取此种做法。 　　隐名代理的上述两种形式的一个共同特点就是都不以 “本人名义”与第三人进行法律行为，这也正是隐名代理与 显名代理的本质区别所在。 　　1.2?隐名代理的特征 　　首先，隐名代理是代理人经本人授权，即具备代理权的 代理行为。正是由于代理人具备代理权，本人与代理人之间 存在内部联系，才使代理人的行为影响本人，使本人须承担 代理行为的法律后果。换言之，本人通过代理人实施某种行 为而对第三人享有权利或承担义务，因此才产生法律上的代 理关系。在大陆法系中，隐名代理类似于间接代理，是不被 视为传统的代理制度的；而在英美法系中，隐名代理是代理 的一种并得到认可的。 　　其次，隐名代理，隐去本人姓名，但并不隐去代理人和 本人之间的代理关系。换言之，代理人与第三人实施法律行 为时，既可以披露其代理人身份，也可以不披露，仅仅以代 理人自己的名义，但无论如何，第三人并不知悉本人的姓名。 在大陆法系中，考虑到合同的相对性，出于保护第三人的目 的，认为本人必须公开姓名；在英美法系中，代理人既然经 过授权，其行为也就笼统地视为本人的行为，本人的姓名不 须公开。 　　第三，隐名代理是由本人承担代理行为的法律后果的一 项法律制度。换言之，在代理人得到本人的授权的情况下， 代理人的意思表示即本人的意思表示，代理人的缔约行为即 本人的缔约行为，本人要为其法律行为承担法律后果。法律 规定的第三人的选择权就赋予第三人跳过代理人，选择本人 直接作为相对人的权利[1]。 　　2?隐名代理的历史沿革 　　普通法的代理理论自十五世纪开始出现，而自十九世纪 起，?隐名代理制度确立。1889?年《英国经纪人法》规定了 经纪人代理及其他种类代理人广泛的权限。1979?年英国颁布 了代理权条例。由于十九世纪，“贸易活动的频繁，商品流 转的加快和信用交易的增多，商业代理人被迫承担越来越大 的商业风险，商业代理人陷入破产极为普遍”而促使“被代 理人被允许在代理人破产时行使介入权”?[2]，由此隐名代 理制度逐步确立形成。 　　介入权，即在本人与代理人之间存在授权委托关系的情 况下，本人有权以自己的名义直接接入代理人与第三人所订 立的合同关系，并直接对第三人行使权力，包括对第三人起 诉或提起仲裁的权力。这样规定的合理性在于司法实践中， 代理人的意思表示与本人的意思表示可能出现差别，或代理 人可能违背本人的意思表