第六章合同的保全.pptxVIP

第六章 合同的保全第一节 合同保全的概念和特征合同的保全，是指法律为防止因债务人的财产不当减少或不增加而给债权人的债权带来损害，允许债权人行使撤销权或代位权，以保护其债权。保全，也称为责任财产的保全、债的一般担保，是为防止债务人的财产不当减少而对债的关系以外的第三人所采取的保护债权的法律措施。保全体现了债对于第三人的效力，因此是债之关系相对性的一个例外。第二节 债权人的代位权一、代位权的概念代位权是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。关于代位权的性质，理论上存在争议。我认为仅就“代位”这一点而言，代位权仍然属于形成权。二、代位权的要件（一）债权人对债务人的债权合法、确定且已届至清偿期。1、债权人对债务人的债权合法、确定若债权人之债权本身不成立，或者无效、效力待定的，本身不发生债权债务关系问题，因而不得适用代位权。若对债权的成立或生效与否有争议，且尚未获得法院确定判决时，债权人也不能主张代位权。超过诉讼时效的债权，因债权人已不得通过司法程序获得强制履行，因而也不得主张代位权。思考：若当事人对债权是否“合法、确定”产生争议，代位权诉讼能否继续进行？2、债权已届至清偿期债务人于履行债务的期限届满而未履行债务。若债务人的债务履行期未届至，则债务人是否能履行债务尚不确定，债权人的债权是否有不受清偿的可能尚不清楚。于此情况下，债权人自不能代位行使债务人的权利。但理论通说认为，若债权人的代位权是专为保全债务人权利的保存行为，其目的在于防止债务人权利的变更或消灭的，虽债务人的债务清偿期未届至，债权人也得行使代位权。例如，时效的中断，保存登记，第三人破产时的债权申报等，因为此类行为对于债务人并无不利，所以债权人得于债务人履行迟延前行使代位权。思考：合同债务人预期违约的场合，债权人能否提前行使代位权？（二）债务人怠于行使其权利1、债务人对第三人（次债务人）须享有权利债务人须对第三人享有合法的财产权利，且这种财产权利必须属于可代位行使的权利。债务人对第三人的非财产权利不得成为代位的客体，例如离婚请求权。其次，专属于债务人的财产权利也不得代位行使。所谓专属于债务人的财产权利，依据《合同法司法解释（一）》）第12条的规定，是指“基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。”理论上认为，只要债务人对第三人享有的非专属性财产权利，债权人都可以代位行使。因此，可代位行使的权利，除了债务人对第三人的债权外，还包括物权和物上请求权，合同解除权、合同撤销权、抵销权、破产债权申报权等等。举凡能保证债务人责任财产不减少或者获得本应有的增加的权利，债权人均可代位行使。因此代位权的客体非常宽泛。但在我国合同法上却明确将代位权的客体局限于债务人对第三人的“具有金钱给付内容的到期债权”（见《合同法司法解释（一）》第13条）。这实际上大大限缩了代位权的范围，这一规定是否合理，有待商榷。2、债务人怠于行使其权利对于债务人怠于行使其权利的判断标准，我国法律采取了一种较为宽松和明确的规则。根据《合同法司法解释（一）》第13条的规定：“合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”（三）债务人怠于行使权利的行为有害于债权人的债权所谓有害于债权人的债权，是指债务人怠于行使权利害及债权，使债权人的债权有不能实现的危险。如何判断债权是否有不能实现的危险？对此，在债权以不特定物或金钱为标的时，应当以债务人整体资产不足以清偿债务为标准；在债权以特定物为标的时，则以债务人客观上不能给付该特定物为标准。例如甲出售房屋给乙，在房屋过户之前乙又转售给丙，则若乙怠于请求甲履行合同，会导致乙对丙也不能履行合同，这和乙的整体资产状况并无关系。因此丙可以行使代位权。三、债权人代位权的行使（一）行使的方法1、债权人的代位权，应由债权人以自己的名义行使；并且凡债务人的债权人，只要符合债权人代位权的成立条件，均享有代位权。但若某一债权人已行使代位权时，其他债权人不得再就债务人的同一权利行使代位权。2、债权人应当以善良管理人的注意程度行使代位权。3、代位权的行使必须以诉讼方式为之。在代位权诉讼中，债权人是原告，第三人“次债务人”是被告，法院可以将债务人列为诉讼中的第三人。（二）行使的范围1、代位权的行使范围应以保全债权人债权的必要为限度，即以债权人的债权为限。因此，若债务人享有数项权利时，债权人就某一项权利行使代位权已可满足清偿其债权的需要，则不得再对债务人的其他权利行使代位权。思考：从