“大众点评诉百度案”的评介与反思——从《反不正当竞争法》一般条款的具体化路径切入（下）.pdf

“大大众众点点评评诉诉百百度度案案”的的评评介介与与反反思思 ——从从 《《反反不不正正当当竞竞争争法法》》一一般般条条款款的的具具体体化化路路径径 入入 （（下下）） 2019年07月04 日 （二）促进网络新型竞争行为正当性判断主要标准的反思与讨论 长久以来 ，司法实践借助 《反不正当竞争法》的一般条款来规范新型竞争行为 ，而在一般条款具体化路径展开过程中 ，往往 以“商业道德标准条款”作为竞争行为正当性判断的主要标准 。在界定特定领域的商业道德时 ，则主要是借助具体案件所在领 域的行业惯例作为公认的商业道德的认定依据 。这种分析方法的便利之处在于“诚实信用和商业道德”本身是柔软可塑的概 [9] 念 ，在全新乃至根本尚未定型的商业模式中 ，法官比较容易用其支撑自己的结论 。此外 ，法院采用商业道德标准判定行为 [10] 是否具有正当性 ，与社会成员的正义感契合 ，符合社会公众的心理预期 。 实际上 ，法官通过对一般条款中“商业道德标准条款”的适用 ，解决了一批典型的网络新型不正当竞争案件 ，一定程度上释放 了一般条款的指引作用和弹性功能 。但可预见的是 ，由于互联网行业中特有的技术手段与商业模式的急速衍进特点 ，司法实 践通过对“商业道德标准条款”来判断新型竞争行为的正当性将面临愈来愈多的挑战。一方面 ，基于互联网领域技术整体创 新 、商业模式持续性颠覆的特点 ，任何市场主体为争夺交易机会将不断追求竞争行为的创新 ，任何行销一时的商业模式和竞 争行为都可能短时间内被取代 。在过去相对稳定的传统商业环境中 ，某行业商业道德的形成往往需要行业共同体长期反复实 践才可最终提炼得出 ，而如今高速新陈代谢的互联网行业实难为具体商业道德的铸就提供长期稳定的锻造环境 。另一方面 ， 由于“道德”本身的多样性 、滞后性 ，导致个案中的商业道德内涵难以言清 ，特别在某些个案中 ，案件双方在对相关商业道德 的认识和阐述时常落入各执一词甚至含糊不清的窘境 ，一味倚重道德来评价新型竞争行为的思路逐渐不合时宜 。首先 ，道德 从古至今就具有多样性 ，作为调整社会成员行为 、调配社会资源的常用工具 ，道德的内容多带有时代性和地方性色彩 ，且多 适用于特定空间的利益共同体 。德国 《反不正当竞争法》在2004年修改时 ，取消了一般条款中作为标准的“有违良俗”概念 ， [9] 转采中性的“不正当性”概念 ，其原因之一就在于所谓“良俗” ，因其多样性而难以在司法中予以适用 。如何平衡好传统商业 [11] 道德的时代性 、地方性与现代互联网竞争行为的全球化之间的矛盾无疑加大法官准确判断新型竞争行为正当性的难度 。 假若司法实践仍然一味采用“所谓的商业道德”来评价新型竞争行为 ，难以完全规避法官主观判断的风险。其次 ，道德具有滞 后性 ，难以承担评价新型竞争行为的重任 。对于那些刚诞生的竞争行为 ，市场甚至还未形成取得共识的评价规则 ，而司法实 践依靠公认的道德来评价行为更是无从谈起 。一种交往规则的最终形成 ，不仅需要特定行业共同体长期不断的实践 ，更建立 在行业成员间已形成既定利益格局之上 。社会成员间的交往规则往往在形成客观利益格局之后 ，再逐渐从典型的个案行为规 则转化为普遍规则 ，最后以道德这种形式获得追认 。而上述商业道德的塑成往往依赖于时间的催化 。一般条款要解决的是新 [12] 鲜事物带来的挑战 ，商业道德调整的却是既有领域的行为模式 。 在互联网竞争行为和商业模式急速异变的大环境下 ，司法实践对竞争行为正当性主要判断标准的调整无疑具有必要性 。面对 新型竞争行为 ，法官在运用一般条款具体化路径