加拿大司法审查对话体制的比较优势与运行困境（中）.pdf

加拿大司法审查对话体制的比较优势与运行困境（加拿大司法审查对话体制的比较优势与运行困境 （中中）） 加拿大司法审查对话体制的比较优势与运行困境加拿大司法审查对话体制的比较优势与运行困境 （（中中）） 2018年 03月 19 日 2.实践优势 对话体制不仅从理论上更为有效地支撑了司法审查的合法性论证，而且在实践中也推动了 司法裁量的根本立场的转变和救济方式的创新发展。 第一，司法裁判根本立场的转变。在宪法通过之初，最高法院最先采取了自由法定主义的 ⑲ 克制立场，凡是涉及公共政策的宪法问题，均拒绝染指。 然而，法院逐渐意识到，其并 不拥有案件争议所涉成文立法的最终决定权，司法审查并不会危及民主决策进程。因此， 自 20 世纪 80 年代末开始，法院逐渐放弃司法客观化的立场，开始介入公共政策判断之中。 并且，司法裁判的根据不再只是宪法文本，而是拓展至联邦主义、民主、法治、少数人的 ⑳ 保护等所谓的宪法潜在原则。 第二，以“分割”（severance）理论替代饱受争议的合宪性解释方式。合宪性解释的根 本任务是挽救含义模棱两可的成文立法，而分割方法则是区别成文立法的有效部分和无效 部分，分别作出保留和废止的不同处理决定。具体而言，合宪性解释是当同一成文法规范 存在多种解释可能时，法院优先选择符合宪法的解释。与德国学者力证合宪性解释的规范 保全功能不同， （21） 加拿大最高法院的大法官们对这一解释方法争议颇多，因而该方法较 少在实践中得以运用。从历史上看，合宪性解释曾出现于下述两种情形中：一是成文法规 则本身存在模糊不清之处，衍生出广义和狭义两种理解；二是成文法规则本身并不存在含 义模糊之处，但按照其立法目的而言已然违宪，法官可采用合宪性解释方法，使其最终符 合宪法精神，从而挽救该立法。然而，最高法院指出，在后一种情形下，不应采用合宪性 （22） 解释方法，该方法只能被严格限定于前一种情形中。 从合宪性解释所发挥的实际作用 而言，在解释过程中选择合宪的部分加以保留就意味着剔除了该规则中不合宪的可能解释， （23） （24） 最终结果是司法判决对成文法规则进行了重新修订， 因而其并非单纯的法律解释方 法，而是司法救济方式。在司法实践中，合宪性解释的最大不确定性来自于不同法官对于 同一成文法规则是否存在模糊含义的认定不同。而分割理论恰恰能够解决上述问题，有效 代替合宪性解释而发挥作用：一旦对于成文法的含义理解存在争议并且构成违宪可能，法 院可采用分割方式，将违宪的立法部分退回立法机关，推动后者消除成文法与宪法的冲突， 从而有效避免出现反多数难题的争议。分割理论具有严格的适用前提：仅当成文法与宪法 发生冲突的部分和并不冲突的部分各自能够独立存在而不受对方影响时，才能被使用；如 果有效部分和无效部分“具有不可分割的联系”而导致有效部分无法离开无效部分单独存 在，则法院假定立法机关的立法目的整体被推翻。 （25） 第三，司法救济方式的多元化。在自由法定主义时期，法院只能通过无效判决促使原立法 （26） 机关修正相关内容，在判决中并不给出任何修正意见。 但自 20世纪80 年代末开始， 最高法院创新出“暂缓实施成文法无效判决”（suspended declarations of invalidity），以及在原本无效的成文法中读入法院新的解释以拓展或者限缩现有成文法 条款的调整范围（read in statutory extensions and exclusions，下简称读入方法） 从而使其符合宪法规定等多种司法救济方式，为立法机关修改立法给出指导性方案。 暂缓实施成文法无效判决，指法