加拿大司法审查对话体制的比较优势与运行困境（上）.pdf

加拿大司法审查对话体制的比较优势与运行困境（加拿大司法审查对话体制的比较优势与运行困境 （上上）） 加拿大司法审查对话体制的比较优势与运行困境加拿大司法审查对话体制的比较优势与运行困境 （（上上）） 2018年 03月 19 日 提要：提要：加拿大司法审查采用对话体制，立法机关有权根据宪法重新修订立法以落实、修正 提要提要：： 或者撤销法院的判决。在理论上，对话体制突破了正确答案迷思与协同解释理论，大大削 减了司法审查的合法性争议。在实践中，对话体制推动法院司法裁量立场的转变和救济方 式的创新发展，立法机关也因此给出积极回应。但对话体制同样面临理论诘问，最终只能 归结为描述性而非解释性理论。立法机关对法院判决的公然抵制、阳奉阴违，甚至退出立 法领域，往往造成对话陷入僵局。我国由全国人大常委会负责立法的合宪性和合法性审查， 从根本上解决了反多数难题，但应重视与司法活动的有效衔接。 关键词：关键词：对话体制，司法审查，反多数难题，合宪性审查 关键词关键词：： 一、一、导言导言 一一、、导言导言 司法审查的合法性论争，在英美法系国家整个宪政发展史中从未停歇。美国所采司法审查 至上原则决定了在宪法解释中，法院扮演着宪法有效含义决定者的角色，并成为宪法变革 的主导者。加拿大在制定《1982 年宪法》（下简称“宪法”）之时，力求避免司法审查至 上模式，而采用弱势司法审查（weak judicial review）的设计理念，在立法机关与司法 机关之间构建起相互制衡机制，避免宪法适用的最终话语权落入一家之手。加拿大最高法 院在宪法颁布之初采取自由法定主义（liberal legalism）立场，将司法审查权限严格限 定于法律文本的客观解释和中立裁判，拒绝卷入公共政策纷争之中。这一立场在 20 世纪 80 年代末发生了重大转变，最高法院提出宪法赋予了其参与制定政策的权力。司法审查合 法性问题随之而来。1997年，皮特·霍格和艾莉森·布歇尔共同发表论文《法院与立法机 关之间的宪法对话》，为司法审查的合法性提供了全新解释：法院判决并不具有最终决定 性，只是掀开了法院与立法机关之间的相互对话的序幕，为立法机关设定了回应期限而已； 立法机关在判决之后能够通过新的立法来撤销、修正该判决，因而立法机关代表人民拥有 最终话语权。这一模式被归结为“对话理论”（dialogue theory）。迄今为止，对话理 论已成为加拿大宪法学界之通说，是加拿大宪政体制的最佳描述。①正因如此，这一独具 特色的司法审查机制可被称为对话体制。 司法审查模式与司法审查权限是相互联系但又完全不同的概念。英美法系国家司法审查模 式的强与弱，是立法机关在回应司法机关的既定判决时相对于司法机关的力量对比的判断。 而判断司法审查模式强与弱的前提条件，是法院对于成文立法的内容解释和效力判断所拥 有的司法审查权限。这一权限，按照由弱至强的顺序，可分为如下三种模式。第一，解释 授权模式。所有英美法系国家的法院均被授予解释法律的权力。第二，互斥授权模式。法 院仅有权宣布成文立法由于不符合宪法权利规定而不适用于特定争议，而法律本身仍是有 效的。英国、新西兰等采用了该模式。第三，无效授权模式。一旦法院查明成文立法违宪， 有权宣布其无效。②在此意义上，加拿大与美国法院的司法审查权限均强于前两种模式。 就司法审查模式而言，强势司法审查与弱势司法审查的根本区别在于：在法院颁布推翻成 文法的判决后，立法机关是否能够自行给出宪法解释的答案，以取代法院意见。在解释授 权模式和互斥授权模式下，弱势司法审查表现为立法机关有权通过制定新法、直接发表声 明等方式反对法院判决。在无效授权模式下，美国采用了强势司法审查模式，除非通过严 格的宪法修订程序、任命新法官来改变先例，或通过社会运动迫使法官作出改变等极少数 极端方式，立法机关只能遵从法院给出的宪法解释；加拿大则选择了弱势司法审查模式， 立法机关通过一般立法程序即可取代司法判决意见。由此，加拿大法院的判决与立法机关 的针对性回应构成了对话的整个过程。 对话体制在世界上产生了极为广泛的影响，被英国、南非、新西兰等国的宪法和法律所采 纳；美国、澳大利亚学者也尝试以对话理论诠释本国宪政体制。③然而，对话体制在实际 运行过程中，并非每每都按照学者所期待的那样彰显出权力机关之间民主对话的优势，反 而暴露出受制于政党之争、服务于政治需求、止步于矛盾对抗等弊端。解析对话体制的制 度构造及其现实