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肖永平教授谈国际私法学的十个基本理念 二00二年十一月4--5日，武汉大学法学院肖永平教授在武汉大学国际法研究所举行的学术讲座中作了一场题为《国际私法学的十个基本理念》的学术报告。肖教授长期致力于国际私法的教学与研究，深感现有的法学教学模式难以满足新形势的要求，为此，他在潜心研究国际私法理论的同时，也一直在探索教与学的沟通，提倡问题教学法和五I学习法。这次，他的报告既是对国际私法理论问题的新观点，也是从教学的角度给学习国际私法的学生和从事司法实践的人员以启示，从法哲学的角度提出了十个需要注意的问题。 肖永平教授认为，国际私法学的内容虽然广泛，但有一些最基本的关系和理念或者贯穿于国际私法的所有领域，或者是前提性的问题，或者是分析和研究国际私法问题的起点。为此，他分析和提炼出国际私法学的十对关系，并归纳出起最基本的理念。 一 国内案件和国际私法案件 按照民商事案件是否具有涉外因素，一个国家的法院或其他纠纷解决机构对其受理的民商案件（私法案件）首先区分为国内案件和国际私法案件。对于国内案件，法院直接适用国内民法解决案件中的实体问题，同时直接适用国内民事诉讼法解决案件中的程序法问题；而对于国际私法案件，法院必须适用国际私法规则（冲突规范或直接适用的法）选择本国或外国的实体法解决问题，同时直接适用国内关于国际民事诉讼的特别规定解决案件中面临的程序法问题。因此，国内案件和国际案件的区分具有十分重要的意义，它是适用国际规则的前提性问题。 对于何谓涉外因素，国际上并没有统一的定义。总体说来，普通法系国家和西欧国家的理解比较宽泛，而前苏联学者和我国大多数学者将其概括为民事关系的主体、客体和权利义务据以发生的法律事实中至少有一个涉及外国。这种划分标准过于狭窄，应包括所有与外国法（或外域法）有实质联系的涉外情况。从最高人民法院2001年12月25日通过的《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》来看。我国法院对国际私法案件的理解也是非常广泛的。 二 程序法问题与实体法问题 各国法院的普遍实践是，在受理一个国际私法案件后，首先将遇到的问题划分为程序法问题和实体法问题。对于程序法问题，各国只适用法院地法，而对于实体法问题，法院应该适用国际私法规则选择合适的准据法。因此，在国际私法案件中区分程序法问题和实体法问题是解决法律适用问题的第一步。但是，对于如何区分实体法问题和程序法问题，国际上并没有统一的标准。各国法院均以自己的标准解决这一问题。 一般说来，区分程序法问题与实体法问题的目的在于界定什么问题由法院依本地法判决方为正当。那些会在实质上影响案件结果的所有争议都可以归为实体法问题，而关于诉讼的日常例行规则，即案件中对其结果影响甚小的方面，可归纳为程序法问题。我国法律除将诉讼时效规定在《民法通则》中，可以推定将其视为实体法问题以外，对其他问题均没有作出规定。中国法院应根据具体案件作出恰当的划分。 三 直接调整方法和间接调整方法 直接调整方法就是利用国际条约或国际惯例中的统一实体法规则，或国内法中的直接适用的法调整国际民商事关系。而间接调整方法是利用冲突规范指引的准据法来调整国际民商事关系。间接调整方法是国际私法中最古老的方法，而直接调整方法是十九世纪以后才逐步发展起来的。今天，直接调整方法冲击、甚至排斥着间接调整方法，使两种方法出现了对立的局面。法院在处理具体案件中的某一具体争讼问题时，只能适用其中一种方法，而且，在存在国际统一实体法的领域，直接调整方法应优先适用。 但从整个国际民商事领域来说，两种方法又是相互补充、缺一不可的；在现阶段，直接调整方法并没有、也不可能取代间接调整方法的地位和作用。这是因为：（1）国际统一实体法出现在几个有限的商事领域；（2）多数统一实体法条约的缔约国数量有限；（3）多数条约并未解决某一领域中的所有问题；（4）各国在条约问题上存在保留。因此，在现阶段，国际统一实体法的作用还很有限，还需要依靠国际私法规范发挥作用。 四 国内法渊源与国际法渊源 国内法渊源是一国国内国际私法规范的存在和表现形式，主要包括国内立法和判例两种形式。国际法渊源则是由国际条约和国际惯例构成的国际私法的规范形式。在一个国家的国际私法体系中，这两种渊源的地位和作用是不同的。一般说来，国际法渊源中的国际条约比国内立法中有优先地位，而国际惯例（特别是国际商事惯例）比国内法渊源中的任意性规则有优先地位，但不得违反国内法中的强制性规则。 我国不少学者认为，惯例的效力低于法律，只有在法律没有规定时，才能适用惯例；如果惯例与法律规定发生冲突，应该一律适用法律，不适用惯例。这种观点是值得商榷的。惯例作为合同中默示条款，同合同中的其他条款一样，不能抵触法律中的强行性规则，也不能违反一国的公共秩序和善良风俗，否则不得适用，但法律中的任意性规则本来就是在合同