制度构建与功能回归：我国指导性案例适用的实证分析管理论文.docVIP

制度构建与功能回归：我国指导性案例适用的实证分析管理论文 目录 一、 实证分析：指导性案例的适用现状 二、 应用案例与指导性案例对比分析 （一）构建指导性案例的可操作性遴选模式 （二）适用指导性案例的?Ｒ导际趸? 正文 摘要：制度构建与功能回归：我国指导性案例适用的实证分析 作者：未知 ：文章通过对指导性案例公布的历史背景、现实依据、面临困境和发展展望几个维度进行分析，汇总业已公布的指导性案例在具体司法实践中的应用情况，并以司法大数据的方式来分析和澄清指导性 关键字：指导性案例；法律适用；实证分析 中图分类号：D920.5 文献标识码：A 文章编号：1008-4428（2018）05-127-02 一、 实证分析：指导性案例的适用现状 自2011年12月20日最高人民法院发布第一批指导性案例至今，共计发布16批92件指导性案例，涉及民、商、刑、行政等各个不同领域。2015年5月，颁布《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》，其中第九条规定，各级人民法院正在审理的案件，在基本案情和法律适用方面，与最高人民法院发布的指导性案例相类似的，应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判。最高法的立场明确，给予了指导性案例“应当参照”的价值，由指导性案例裁判理由衍生出的裁判规则自然拥有了一般性效力。 指导性案例适用的参照援引现状： 通过检索中国法院裁判文书网，文章共发现涉及指导性案例的判决1802份，去除其中重复、无关的案例，共有459份案例涉及指导性案例。结合检索数据和相关文献，发现以下问题： 第一，援引率低。459份案例不到总判决1802份的30%，可见虽然指导性案例已经推行了6年，前后有92件不同类型，不同部门法的案例公布，但实际被引用量还是很低。另459份案例之外，还有部分案件没有写明指导性案例的编号和引用依据，或是引用的《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》第十一条中明确列明，裁判文书中引述相关指导性案例的，应在裁判理由部分引述指导性案例的编号和裁判要点。司法实践中的做法十分不规范，有待提高。如（2014）衢柯交民初字第82号案件，法院援引适用，却未明确指导性案例。（2017）川06民终541号案件，裁判文书中列明：本案所涉案件为民事案件，而上诉人提及的案件为行政案件，不具有参照适用的前提和基础，故一审法院不存在应当参照适用指导性案例的问题。实际对比参照的是第66号指导性案例，但在全文中都未明确提及指导性案例名称编号。 第二，当事人援引数量远远高于法院援引数量。但当事人往往基于自己的主观认识来判断是否能适用指导性案例，专业性不足而易导致生搬硬套的情况出现。比如关于第41号指导性案例，要求“行政机关作出具体行政行为时未引用具体法律条款，且在诉讼中不能证明该具体行政行为符合法律的具体规定，应当视为该具体行政行为没有法律依据，适用法律错误”，很多案件当事人就错误援引了，如（2015）行监字第928号，当事人援引，适用法律错误，法院未采?{。这说明目前指导性案例的实质价值还是主要在于法院裁判，案件审判是事实判断而非价值判断，普法工作任重而道远。 第三，被实际援引到的案件数量低，类型单一。目前指导性案例共发布了92件，涉及指导性案例的共459份案例中，被正式援引的指导性案例有34个，也就是还有58件指导性案例还属于无人问津之中，超过了50%的案例还没有被援引过，没有发挥他的指导性作用。被援引的案例类型不同，援引量也不同。民商事案件的被援引率最高。而刑事案件鲜有人闻，如第4号王志才故意杀人案只被（2016）粤刑终340号援引，由检察院提出，而法院却未做任何回应。 第四，被援引的质量堪忧。以援引度最高的第24号指导性案例为例，被援引177次，该案例针对具体的案情引起的同案不同判情况，最高院明确了交通事故受害人没有过错，其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形。但是司法实践中，由于案情的错综复杂，法官和当事人很难区分关键和非关键部分，很多时候当事人援引，法院却没有积极回应。如（2015）商民终字第908号判决，当事人援引，但是法院只是轻描淡写地写了一句“认为与本案不具有直接关联性，本院不予评述”，这样的回应很难获得当事人的认可。或者说，道路交通相关的司法解释还较少，不足以满足现有需求，而第24号对案件受害人的个人体质参与度问题进行了具体定义，对于审理类似案件有重要价值，所以被援引次数多，但是由于不同基层法官自身对指导性案例的具体适用还存在偏差理解，相关性的实务和理论基础不够扎实，在价值判断上会出现不同考量，从而导致同案异判，援引质量并不令人信服。 二、 应用案例与指导性案例对比分析 这里仍以被援引次数最多的第24号指导性案例入手，数据较多因而有比较性。在第24号指导性案例出台之前，很多人存在对过错责任原则的