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发起人股份转让限制若干问题浅议 股份自由转让是股份有限公司区别于有限责任公司的重要特征，但《公司法》第一百四十七条 规定了股份有限公司的股份自由转让原则的例外情形。其第一款规定，股份有限公司发起人持有的 本公司股份，自公司成立之日起三年内不得转让。对于发起人转让股份产生的纠纷案件，人民法院 应如何适用上述条款，业界与学者颇有争议。日前，最高人民法院审结了一例有关发起人转让股份 的案件，笔者拟结合该案例，对于上述条款的理解和适用作一点粗浅的探讨。 案例：湖南天一科技股份有限公司(下称天一科技)成立于1998年11月18日。湖南泰和集团 公司(下称泰和集团)与湖南平江县国资局(下称国资局)同为天一科技的发起人。后来，泰和集团因 对外负债压力太大，遂与国资局商洽，拟将其所持有的天一科技2500万股转让给国资局。双方遂 于1999年12月30日订立合同，约定由国资局代泰和集团偿还7400万元的债务，作为国资局收购 泰和集团2500万天一科技股份的对价。但鉴于当时该股份不能上市流通，双方约定，泰和集团应 于2002年2月3 日无条件将股份过户给国资局。合同订立后，国资局为泰和集团偿还了7400万元 的债务。合同期限届满，泰和集团未依约履行股份转让义务，国资局遂提起诉讼，请求判令股份转 让合同有效，确认泰和集团名下股份为国资局所有。泰和集团抗辩认为，在法律禁止转让股份的三 年期内，当事人签订股份转让合同是违法行为，应认定为无效。 本案的焦点问题是，《公司法》第一百四十七条第一款规定，股份有限公司发起人所持本公司 股票在公司成立之日起三年内不得转让，是仅仅禁止股份的交付转让，还是对约定转让一并禁止? 换言之，对于发起人在公司成立之日起三年之内，与他人订立的约定三年后转让股份的合同，其效 力如何认定?认为应一并禁止者认为，《公司法》第一百四十七条第一款的规定是具备强制性的禁 1 止规定，其意义在于在微观上强调股份有限公司发起人对公司的诚信义务，在宏观上避免其利用发 起设立股份公司的行为进行资本炒作，扰乱市场秩序。因此，在法律规定的公司成立之日起三年内， 发起人不仅不能交付转让，其在此期限内订立转让股份合同，即使约定在公司成立三年之后实际交 付，亦难脱规避法律之嫌，应适用《合同法》第五十二条的规定，认定其为“违反法律、法规强制 性规定”而无效。持相反意见者认为，约定转让不是《公司法》第一百四十七条第一款所禁止的行 为，发起人在三年期内订立的约定法定期限届满之后转让股份的合同，应认定为有效。笔者倾向于 同意后者意见。 一、该条款立法宗旨之质疑 探究该条款的立法者本意，其立法宗旨颇令人质疑。揣度其制定本条款的理由大概有二。其一， 认定发起人对于成立之后的股份有限公司负有特别的责任，因此发起人必须在公司成立之后的一定 时间内保留股东身份，持有公司的股份，以此将公司的利益与其个人利益“捆绑”在一起，从而促 使其对于公司的运营保持高度的责任心。其二，防止有人以“资本炒作”为业，专门从事设立公司 的活动以渔利，而不事生产创造。立法者的此种担心似依据不足。 股份有限公司发起人之主要职责在于设立公司。在公司实务，发起人一般均先订立设立公司协 议，约定设立股份有限公司，发起人由此建立起一个合伙性质的团体。所有在设立公司协议上签字 者均为发起人(另说认为，在提交创立大会讨论通过的公司章程上签字者为发起人)，并因此成为对 于公司的设立承担责任的合伙性质团体的合伙人。发起人须认缴股款，并从事必要的公司设立行为， 如租赁办公用房、募集股份、召集并主持公司设立大会，等等。因此，发起人在一般情况下，仅对 公司设立失败的后果承担责任，即如果公司因某种原因未能成功设立，全体发起人须对设立行为所 2 产生的债务和费用承担连带偿付责任，对于认股人已缴纳的股款本金及利息承担返还责任(公司法 第九十七条第一款第(一)项、第(二)项)。公司设立成功，发起人的身份就被股东身份所替代，其 对公司的权利义务应与其他非发起人股东相同，没有任何理由要求其承担额外的责任。公司法第九 十七条第一款第(三)项规定的是公司设立成功之后，发起人应赔偿责任的情形，但这里仍是针对发 起人的公司设立行为所规定的，即发起人在公司设立