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隐私权的经济分析 张天上 上传时间:2006-11-25 【内容提要】隐私本质上是私人信息，隐私权是个人控制其私人信息的权利。无论隐私 是否涉及到个人名誉，从对隐私的成本——收益分析来看，在权利的初始配置的意义上，都 应当将控制私人信息的权利配置给信息生产者而形成隐私权。隐私权不能仅仅囿于人格权的 范畴，而应该向其财产权性质方面着力发挥。将私人信息的权利配置给个人，个人就能够控 制其私人信息从而形成对其私人信息的财产权，进而实现对隐私权更为切实的保护之目的。 【关 键 词】隐私 隐私权 名誉 财产权 【正 文】 在对隐私权的已有研究中，学者多从纯粹思辨的法哲学层面对隐私权进行权利证成，主 要关注的是隐私权的正当性问题，而对隐私权的实证分析关注不够。我们认为，对权利的法 哲学证成是很重要的基础性工作，但仅仅停留于证成还是不够的，权利还要实现。而在对权 利实现的研究中至少应当考虑效率的问题，因为毕竟我们的资源是有限的。而经济分析法学 恰是以理性人作为前提假设，将效率(效益)作为法的宗旨，从成本——收益的角度对法律进 行经济分析，主张以价值极大化的方式分配和使用资源(权利也是一种资源)的法学理论。所 以，经济分析方法是我们研究权利实现中的效率问题时一个基本的方法。本文尝试使用经济 分析法学的分析方法，以法律效率为目标，从成本——收益的角度对隐私权进行经济分析， 以期厘清隐私权中所蕴含的经济理性，从而为隐私权的实现奠定理论基础。 一、隐私权的界定 (一)隐私权概述 隐私的意识或观念，在人类的始祖以树叶遮蔽身体时，已朦胧形成。但隐私权作为一项 法律权利被提出来，却是距今仅百年的事情。通说认为，1890 年美国人萨姆尔D•沃伦(Samule D.Warren)和路易斯•D•布兰代斯(LouisD.Brandeis)在《哈佛法律评论》(第四期)上发表的《隐 私权》一文是有关隐私权的第一篇法学专论。自此以后，法律实务和法律学说都对隐私权问 题开始了孜孜不倦的探索。① 隐私权在实践中和学说上都受到了极大的重视，其内容也是 在不断变化发展着，但至今也没有一个公认的定义。沃伦和布兰代斯在其 《隐私权》一文中 将隐私权界定为生活之权利和不受干扰的权利，内容为个人对其自身事务的公开揭露权，其 所保障的是个人的思想、情绪及感受，或者不可侵犯的人格。[1] 托马斯•库利将隐私权定 义为不受干扰之权利，认为隐私权就是使得个人能保留独处而不受干扰的权利。[2] (P387) 艾伦•维斯丁在 《隐私与自由》一文中将隐私权界定为个人、团体或公共机构自主决定何时、 以何种方式、在什么程度上与他人沟通自己的信息。[2] (P388)此外，主要还有人格理论和 亲密关系理论。人格理论认为隐私权虽然是以维持个人生活的独立完整、不受侵扰为目的的， 但在现实生活中一个人决定是否将自己的私人信息公开以及是否拒绝别人对其身体及住宅 进行搜索等等，呈现的都是一个人对其人格的主张，其目的在于保持个人人格尊严。[2] (P390) 亲密关系理论认为隐私权其实是将所谓的公众或社会生活与私人生活或私密做一区分，有针 对性地划分出一个专属于个人的“亲密关系”加以保障以避免他人、公众、社会侵扰之权利。 1 [1] 正如Richard S.Murphy 教授所言：“‘隐私权’这个短语像是一个变色龙。它的应用范 围从一个人的家或人不受物理侵犯的权利，不受政府干涉而做出一定个人性的和隐秘性的决 定的权利和防止一个人自己的名字和形象免于商业性 ‘公开’的权利到这三者的结合。”[3] (P2381)理查德•A•波斯纳教授认为隐私权的范围还包括“从堕胎到讹诈，从偷听电话到医疗 和个人记录的秘密，从名声的权利到对广告中使用名字和形象的控制，以及房主免于未要求 的广告宣传品打扰的权利，一直到证据法中的法定特权，如律师的特权”。[4](P121)隐私权 涵盖的范围如此之广，以至于使人们很难界定出一个举世认同的精确定义。 (二)本文的界定 对隐私权界定的困难起因于对于隐私本身的理解差异。隐私作为一个法律概念，从它第 一次在法庭上被论及和见诸于学者笔端之时，就一直困扰着学者和法官们。对隐私的法律概 念产生困惑和蠼獾脑蛴泻芏唷Ｆ渲兄饕 且蛭