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工程合同工程施工合同合同粗略 导致千万元损失 工程施工合同合同粗略导致千万元损失 对于房地产开发项目来说，总承包单位一旦进场，要解除总承 包合同并将其清退出场绝非易事，所以总承包单位的选定及合同起草 就显得至关重要。 下面一个项目，是上海一个超高层建筑。甲方与总承包单位接 触之初，关系相当不错。基于信任，合同条款比较简略。动工之后， 总承包单位寻求各种借口追加合同价款，甲方前后额外支出的费用逾 千万元。数量繁多的索赔事件，不仅牵扯了双方大量的精力，且影响 了双方合作关系和感情，工程进展也大大延迟。 该项目所签订的合同，是参照上海市建委 2004 年颁布的《上海 市建设工程施工合同示范文本》拟定。其通用条款完全按照示范文本。 专用条款是在示范文本基础上加以填写的。下面我们来看一下该合同 存在哪些缺陷，今后有哪些事项需要注意。 限于篇幅及部分内容涉及当事人秘密，有删节。 第一部分整体上的意见 一、原合同体系 1 ．从甲方提供的合同版本来看，甲方与总承包方是按照上海市 建委 2004 年颁布的《上海市建设工程施工合同示范文本》（以下简称 《示范合同》）来签订。出于构建和谐社会、保护弱势群体（施工 位）的目的，示范合同倾斜于施工单位，对甲方是不完全公平的。 2 ．上海市建委的示范合同，是参照建设部1999 年的建设工程 施工合同（示范文本）GF－1999－0201 所订立，外省市有些地方还在 用建设部 1999 版示范合同。针对 1999 年来工程实践中新的问题（比 如说施工单位拿不到工程质保金等），上海 2004 示范合同比建设部 1999 版示范合同个别条款可能对建设单位更为不利。 3 ．工程中存在的问题，需要全社会的努力才能克服，包括金融 监管、政府监督和法制约束等多个环节。《示范合同》试图以一纸合 同文本，将所有问题解决，既不现实，反而带来了新的问题。当前建 设领域的四大顽症（带资垫资问题、阴阳合同（又称黑白合同）问题、 工程欠款问题、农民工工资问题），其中的 “阴阳合同”就是由于示 范文本的不公正引起。 4 ．所谓“阴阳合同”，就是工程招标备案时，政府强制要求使 用《示范合同》（不用示范合同，工程招标备不了案）。由于建设单位 无法与政府对抗，既然示范合同对建设方不公正，不少建设单位与施 工单位按照示范文本签一个假的 “备案合同”，应对政府备案，私下 再签一个 “补充协议”。 “阴阳合同”即由此出台。 “备案合同”是 阳合同（白合同），签约双方基本有共识，是不作数的，只供办政府 手续之用； “补充协议”是阴合同（黑合同），双方心照不宣按照协 议去操作、执行、结算。 5 ．采用“阴阳合同”当然是有风险的，原因我们在后面详述。 本项目，甲方连 “阴阳合同”都不采用，直接用示范文本，存在的风 险更大。用示范合同，与严格的合同相比，即使不出事，工程造价可 能也要相差几个百分点。 6 ．针对工程领域的四大顽症，最高法院于2004 年专门颁布了 《司法解释》。《司法解释》有以下几个基本原则： （1）承认了带资垫资的合法性。所以，今后甲方如需要对方垫 资，可以（而且应该）正大光明地写进合同条款。 （2）对阴阳合同的效力进行了界定。《司法解释》第二十一条 明确规定， “当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与 经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作 为结算工程价款的根据。”也就是说，补充协议与备案合同不一致， 要按备案合同结算。 “阴阳合同的风险就在于此”。自《司法解释》 颁布以来，工程建设领域的诉讼案件大约增加了 30%~50%以上。法庭 上，不少施工单位都拿出了备案合同作为诉求依据。由于备案合同平 时不用，甲方不当心备案合同条款，吃亏的不在少数。 （3）工程款的支付条件更为明确。例如，只要工程合格，合同 无效，对方也可以参照合同约定要求支付工程款；工程款支付时间、 工程款支付利息等，都有了明确规定，建设方通过无限期拖延结算达 到欠付工程款的难度加大。 （4）保护农民工工资的力度加强。例如规定，实际施工人可以 越级起诉分包人、转包人、总承包人、甚至可以直接起诉建设方。 7 ．所以，作为一个非常专业的咨询单位，在拟定总承包合同时： （1）首先要建议建设方，摆脱《示范合同》的不利条件，当然 也需要