“实际控制人没有发生变更”的理解和适用——证券期货法律适用.pdf

、 .~ 1 我们 ‖打 〈败〉了敌人。 ②我们 ‖〔把敌人〕打 〈败〉了。 《首次公开发行股票并上市管理办法》第十二条 “实际控制人没有发生变更”的理解和适用 ——证券期货法律适用意见第 1号 近来 ，一些申请首次公开发行股票并上市的发行人及其保荐人和律师多次向我会咨询《首 次公开发行股票并上市管理办法》（以下简称 《首发办法》）第十二条发行人最近 3年内 “实 际控制人没有发生变更”的理解和适用问题 ，例如 ，在公司最近 3年内控股股东发生变更的 情况下 ，如果主张多个共同控制公司的小股东没有发生变化 ，是否符合 《首发办法》的上述 规定 ；在公司股权比较分散 （例如有些中小企业 ）、没有实际控制人 ，或者因国有资产重组导 致公司控股股东发生变更等情况下 ，应该如何理解和适用 《首发办法》的上述规定。经研究 ， 我会认为 ： 一、从立法意图看 ，《首发办法》第十二条规定要求发行人最近 3年内实际控制人没有发 生变更 ，旨在以公司控制权的稳定为标准 ，判断公司是否具有持续发展、持续盈利的能力 ， 以便投资者在对公司的持续发展和盈利能力拥有较为明确预期的情况下做出投资决策。由于 公司控制权往往能够决定和实质影响公司的经营方针、决策和经营管理层的任免 ，一旦公司 控制权发生变化 ，公司的经营方针和决策、组织机构运作及业务运营等都可能发生重大变化 ， 给发行人的持续发展和持续盈利能力带来重大不确定性。 二、公司控制权是能够对股东大会的决议产生重大影响或者能够实际支配公司行为的权 力 ，其渊源是对公司的直接或者间接的股权投资关系。因此 ，认定公司控制权的归属 ，既需 要审查相应的股权投资关系 ，也需要根据个案的实际情况 ，综合对发行人股东大会、董事会 决议的实质影响、对董事和高级管理人员的提名及任免所起的作用等因素进行分析判断。 三、发行人及其保荐人和律师主张多人共同拥有公司控制权的 ，应当符合以下条件 ： （一 ）每人都必须直接持有公司股份和/或者间接支配公司股份的表决权 ； （二 ）发行人公司治理结构健全、运行良好 ，多人共同拥有公司控制权的情况不影响发 行人的规范运作 ； （三 ）多人共同拥有公司控制权的情况 ，一般应当通过公司章程、协议或者其他安排予 以明确 ，有关章程、协议及安排必须合法有效、权利义务清晰、责任明确 ，该情况在最近 3 年内且在首发后的可预期期限内是稳定、有效存在的 ，共同拥有公司控制权的多人没有出现 重大变更 ； （四 ）发行审核部门根据发行人的具体情况认为发行人应该符合的其他条件。 发行人及其保荐人和律师应当提供充分的事实和证据证明多人共同拥有公司控制权的真 实性、合理性和稳定性 ，没有充分、有说服力的事实和证据证明的 ，其主张不予认可。相关 股东采取股份锁定等有利于公司控制权稳定措施的 ，发行审核部门可将该等情形作为判断构 成多人共同拥有公司控制权的重要因素。 如果发行人最近 3年内持有、实际支配公司股份表决权比例最高的人发生变化 ，且变化 前后的股东不属于同一实际控制人 ，视为公司控制权发生变更。 【发行人最近 3年内持有、实际支配公司股份表决权比例最高的实际控制人不能发生变化 ，一旦发生 变化 ，则被视为公司控制权发生变更。】 发行人最近 3年内持有、实际支配公司股份表决权比例最高的人存在重大不确定性的 ， 比照前款规定执行。 四、发行人不存在拥有公司控制权的人或者公司控制权的归属难以判断的 ，如果符合以 下情形 ，可视为公司控制权没有发生变更 ： （一 ）发行人的股权及控制结构、经营管理层和主营业务在首发前 3年内没有发生重大 变化 ； （二 ）发行人的股权及控制结构不影响公司治理有效性 ；（是否有案例 ？） （三 ）发行人及其保荐人和律师能够提供证据充分证明。 相关股东采取股份锁定等有利于公司股权及控制结构稳定措施的 ，发行审核部门可将该 等情形作为判断公司控制权没有发生变更的重要因素。 五、因国有资产监督管理需要 ，国务院或者省级人民政府国有资产监督管理机构无偿划 转直属国有控股企业的国有股权或者对该等企业进行重组等导致发行人控股股东发生变更 的 ，如果符合以下情形 ，可视为公司控制权没有发生变更 ： （一 ）有关国有股权无偿划转或者重组等属于国有资产监督