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  医疗过失的判断标准 【摘要】 本文首先分析了侵权法的过失的主观标准和客观标准，民法上过失判断标准客观化的立法趋势; 接着分析了医疗行为的法律性质和法律特征，并探讨了医疗责任的法律基础和法律本质，医疗责任的法律基础是 过失，法律本质是侵权责任;然后进一步探讨了医疗过失的判断标准问题，医疗过失的判断标准是客观标准，同 一专业通常合理医护人员的注意义务是医疗过失的判断标准;最后具体探讨了医疗法规、医疗指导准则、医疗实 践惯例、医疗水准等因素与医疗过失判断的关系。 引言 医疗侵权举证倒置制度实施以来，我国医疗纠纷不但没有减少，反而增多。这里面有原因很多，诸如医护人 员的诊疗过失、患者法律意识的增强、举证制度等等。起初，笔者曾想就举证制度的合理性作出分析。对于医疗 侵权的举证倒置制度，医疗界多认为不合理，法学界多认为合理。意见存在分歧。笔者认为举证制度本身不涉及 医患关系的信任，举证倒置是医患双方举证能力不同而进行的举证义务分配的合理安排，除了有利于受害人利益 的保护外，更多的是司法审理的客观需要。应当说，医疗纠纷司法审理实施举证责任倒置的制度具有相当的合理 性，因为医疗机构本身是医疗证据的保存者和医疗行为的实施者，由医疗机构就不存在医疗因果关系和医疗过错 举证是顺利成章的，也是极其便利的。另外，值得注意的是，举证责任首先解决的问题是由谁提供证据的问题， 是举证义务的问题。只有在举证义务方无法提供证据时，举证方才承担举证不能所带来的不利后果。而对于医疗 机构来讲，由其提供证据，并不存在任何障碍。因此，笔者认为，对于是否有医疗过失的司法问题，我们更多应 当关注的是医疗过失的判断标准。医疗过失的判断标准合理了，医疗机构因举证所致不利后果的不合理可能性就 减少了，除非是医疗机构管理不善而丢失相应的证据。因此，本文主要就医疗过失的判断标准作一定的探讨。 一.过失的判断标准 大陆法系侵权法上的过失，指应注意能注意而不注意，即行为人得预见其行为的侵害结果而未为避免。此项 注意义务，应以善良管理人的注意(抽象轻过失)为基准，其认定过程系将具体加害人的“现实行为”，衡诸善良   1   管理人于同一情况的“当为行为”，若认定其有差距，即加害人的行为低于其注意标准时，即属有过失。(王泽 鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社 2003年版，第 211 页。) 普通法系的侵权法，过失是一种在特定的情况下未能履行合理的注意义务而导致不合理损害危险的行为。如 果危险是可以被合理察觉的，行为人必须行使其合理的注意义务，从而避免危险的发生。因此，“可预见性”这 个概念在有关过失的法律中发挥着至关重要的作用。在 Doe诉 Roe[267Cal.Rptr.564(Ct.App.1990)(SATL15)]一 案中，被告在与原告发生性关系时知道自己患有疱疹。疱疹的无症状传染是可以被预见的，而被告未能采取预防 措施或披露病情。被告的行为属于过失侵权。(文森特.R.约翰逊：《美国侵权法》中国人民大学出版社 2004 年 版，第 6 页。) 关于过失的判断标准，有主观过错说和客观过错说。 主观过错说。主观过错说认为过错是由行为人内在的意志决定的，主观过错表明行为人具有道德上应受非难 性。所以，主观过错理论要以伦理学的正当和非正当行为的评价为基础，以道德评价为内容。尤其应该看到，主 观过错说强调有过错的行为人对其造成的损害负责，才能督促人们正确的行为，承担对社会和他人的责任。(王 利明：《民商法研究》(修订本)第3辑，法律出版社 2001 年版，第 703页。)所以过错责任应惩罚的对象是有过 错心理的行为人。主观过错说认为，故意和过失是行为人的基本过错方式，但在行为人实施侵权行为时，由于不 同的行为人的内在的心理过程对其行为及其后果所持的态度各不一样，这就决定了过错程度是有区别的。考察过 错，需要分析行为人对自己的行为或后果的理解、判断、控制、认识等方面的状况及能力，从意志的活动过程来 确定过错程度，并决定行为人的责任和责任范围，如放任、严重疏忽、不注意等心理态度就表现为不同的过错程 度。根据主观过错说，过错仅是一种心理状态，并不包括行为人的外部行