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定金合同不以书面形式约定有效吗 摘要：定金合同是要式合同， 《担保法》第 90 条规定：“定金应当以书面形式约定” ，那么，不以书面形式订立的定金合同有效吗？换言之，此处的“应当”是《合同法》第 条所谓的“法律、行政法规的强制性规定”吗？这其实是一个老生常谈却又没有明确结论的问题，即何谓“效力性规范”？ 法院的几则判决似乎倾向于认为定金合同不以书面形式则无效（见附件） ，但是小编更倾向于认为不以书面形式订立的定金合同并非无效，理由如下： 1、《担保法》第一百一十九条规定： “实际交付的定金数额 多于或者少于约定数额，视为变更定金合同； ” 此处的“变 更”应当是指以行为变更定金合同对数额的约定（注：对合 同的变更一般是以一个新的有效的合同变更旧的合同） ，而 且这种变更是有效的，即变更后的定金合同也是有效的。那 么，问题就在这里：不论变更前的定金合同是书面的还是非 书面的，变更后的定金合同肯定是非书面的（因为是以行为 对原定金合同做的变更） ，且这种非书面的定金合同是有效 的； 2、最高人民法院副院长奚 -晓 -明先生在全国民商事审判工作 会议上的讲话《充分发挥民商事审判职能作用为构建社会主 义和谐社会提供司法保障》及《最高人民法院关于当前形势 下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第 15 条、 条的规定，“效力性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。 ” 很明显，使非书面形式的定金合 同继续存在不会损害国家利益和社会公共利益，因此， 《担 保法》第 90 条规定的定金合同应当以书面形式约定的规定 不是效力性规范，而是管理型规范，违反该规定不会导致定 金合同无效； 3、探究立法本意， 《担保法》之所以规定定金合同应当以书 面形式约定，是为了当事人发生争议时举证的方便，而不是 担心非书面形式的定金合同会损害国家利益和社会公共利 益，因此，该规定是管理性的规范，违反该规定不会导致定 金合同无效； 附： 《担保法》 第九十条 定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中 应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起 生效。 第一百一十九条实际交付的定金数额多于或者少于约定数 额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受 定金的，定金合同不生效。 《合同法》 第十条 当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。 法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。 当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。 第五十二条 有下列情形之一的，合同无效： (一 )一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； (二 )恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； (三 )以合法形式掩盖非法目的； (四 )损害社会公共利益； (五 )违反法律、行政法规的强制性规定。 最高人民法院副院长奚晓明先生在全国民商事审判工作会 议上的讲话《充分发挥民商事审判职能作用为构建社会主义 和谐社会提供司法保障》 （ 2007 年 5 月 30 日）对两个规范作 了明确阐述：强制性规定又包括管理性规范和效力性规范。 管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范 将导致合同无效的规范。此类规范旨在管理和处罚违反规定 的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力。例如《商业 银行法》第三十九条即属于管理性的强制规范。效力性规定 是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。此类规范不仅旨在处罚违反之行为，而且意在否定其在民商法上的效力。因此，只有违反了效力性的强制规范的，才应当认定合同无效。 《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》 15.正确理解、识别和适用合同法第五十二条第（五）项中的 违反法律、行政法规的强制性规定 ，关系到民商事合同的 效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意根 据《合同法解释（二） 》第十四条之规定，注意区分效力性 强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民 法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院 应当根据具体情形认定其效力。 16.人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权 益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综 合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行 为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者 社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性 规定规制的是当事人的 市场准入 资格而非某种类型的合同 行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合