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现代商人法的性质和归属研究 建立在中世纪商人法基础上的现代商 人法对国际商事交易的展开起到了促进作 用，但现代商人法只是规范跨国商事交易行 为的习惯性规则，除了被纳入国际商事条约 以及各国法律所共同采用的一般法律原则 外，现代商人法的其他渊源都要依照法律的 规定产生约束力。由于现代商人法的渊源不 全是法律，它并不构成独立的法律部门。 ［关键词］现代商人法；商事惯例；国际 法;法律部「I ;中世纪商人法 ［中图分类号］［文献标识码］A［文章编 号］1004-518X(2010)08-0161-08 张晓东(1951 —),男，中南财经政法大 学教授，欧洲法与比较法研究所所长，主要 研究方向为国际经济法、欧盟法；董金鑫 (1985 —),男，中南财经政法大学国际法专 业硕士研究生，主要研究方向为国际经济法。 (湖北武汉430074) 现代商人法①是由施米托夫在 20世纪 中期提出的，它旨在为国际贸易提供一套自 治的规则。这一定义得到了理论界和实务界 的广泛支持，甚至有人认为现代商人法是独 立于国际法和国内法之外新的法律部门。 但 学者们在现代商人法的定义、渊源问题上没 有达成一致，对它的性质和归属也存在许多 争议，我们有必要进行澄清。 一、现代商人法的发展历程 要理解现代商人法的性质，就不得不回 顾它的发展过程。现代商人法源于欧洲中世 纪商人法,所谓中世纪商人法(Lex Mercatoria), 是指在中世纪的时候为跨越 整个欧洲的商人所共同使用的商业交易规 则。(P47)它是欧洲封建割据状态下商业急 剧发展的产物，随着近代民族国家的建立而 衰亡。 (一)中世纪商人法的产生与消亡 公元10至15世纪，欧洲处于封建割据 的状态，各国法制分散、极不统一，同时，地 处亚欧非交界的地中海国家商贾云集 ，国际 贸易迅速发展，法制的不统一日益成为国际 贸易的障碍。在商业贸易与封建势力尖锐冲 突的背景下，意大利佛罗伦萨等城市出现了 旨在摆脱封建法制束缚而成立的“商人基 特尔”行会组织。这一组织最初的目的在于 凭借自身的经济实力，向封建领主争取城市 自治权，并根据商事习惯制定自治规范，从 而通过行业自治和习惯规约来处理行会内 的商人间的纠纷。随着商品经济的发展，许 多欧洲城市都建立了自治共和国,随之而来 的各种商业惯例、行会规章的大量出现标志 着商人法的产生。此后，商人法得到迅速发 展,这种能跨越国境得到普遍接受的商人规 则甚至比大陆法更具有影响力，一直传播到 曾抵制罗马法律传统的英格兰法律体系。 (P48) 中世纪商人法实质上是不同地域、不同 商人团体在商事实践中形成的并自愿遵守 的各类不成文商事规则的总称。它之所以被 称为“商人法”，是因为它适用于商人这一 特殊的社会阶层，由商人自发遵守，并由专 门商人法庭执行。商人法采用了罗马法的法 律术语和概念，吸收了教会法的善意、公平 和信守合同的观念，形成了广泛、详细和统 一的体系。在欧洲各国从分裂走向统一的背 景下，中世纪商人规则逐渐被编纂并被纳入 各国的国内法体系当中②，中世纪商人法走 向衰落，商人交易活动逐渐走向了由主权国 家的国内法调整的时代。(P107) (二)商人法的复兴一一现代商人法的 演进 二战以后，随着国际贸易的日益展开， 国际贸易统一法运动也有了长足发展，逐渐 出现了 “新的商人习惯法” (New Lex Mercatoria)或“现代商人法” (Mordern Lex Mercatoria) 的理论。英国学者施米托 夫最早提出该理论。“我们正在开始重新发 现商人法的国际性，国际法 国内法 国际法这个发展圈子已经完成。 各地商人法 发展的总趋势是摆脱国内法的限制，朝着国 际贸易法这个普遍性和国际性的概念发 展”。(P12)他继而指出，作为政治和经济领 域中国际主义概念恢复的补充，法学领域中 则恢复了国际商法的概念，出现了旨在发展 为国际商业自治法的新的商业习惯法。 (P4) 现代商人法的兴起有如下原因：首先， 科技的进步使得各国的经济联系愈发紧密 ， 国际贸易得到前所未有的发展，但各国商法 的差异为国际贸易往来设定了障碍，因而有 必要制定统一的交易规则；其次,各国商事 法律制度中存在着各国都能接受的共通的 原则,这为现代商人法的回归打下了理论基 础;再次，在国际贸易合同的法律适用领域 , 意思自治成为法律选择的首要标准 ,当事人 可以选择合同适用的准据法。但由于当事人 往往不熟悉对方国家的法律，故而更愿意适 用为多数商事交易所通用的商事惯例，以确 保争端解决的公正性。可见，现代商人法是 在国际经济交往扩大的背景下提出的,既顺 应了商人希望减少跨国交易中法律障碍的 意愿，又应验了学者所提出的国际贸易统一 法的主张。 二、现代商人法的定义、渊源之争 为了便利国际交往，减少法律适用的分