法律法规法律知识界定视听资料的合法性.pdf

法律法规法律知识界定视听资料的合法 性 讼法学界通说认为非法证据应当是一种不具备合法性的证据，包括主体不合法、程序不合法、手段不合法。 值得注意的是，上述论断倒推却不一定能成立，即主体不合法、程序不合法、手段不合法的证据并不一定 是非法证据。世界上大多数国家认为形式不合法的证据不属于非法证据排除规则的范围。最早在美国确立 的非法证据排除规则，很多学者认为就是对证据的合法性进行界定的典范———只要取得证据的手段非 法，该证据就应当被排除。但我们通过仔细研究非法证据排除规则产生的历史背景和演变过程，就可以清 楚地看到的该规则的目的主要在于限制警察权力过分扩张，从而造成对公民权利的侵害。规则中所指的非 法证据并不指证据的形式非法，而仅指国家机构的侦查人员取证的手段非法，主要适用范围也在于警察取 证时如果违反美国联邦宪法第四修正案、第五修正案、第六修正以及违反正当法律程序时，取得的证据应 当予以排除。因此，在界定证据的合法性时可以明确以下几点: 　　1·英美法系的非法证据排除规则不应直接移植于我国民事诉讼证据的排除规则中，因为非法证据排除 规则并不适用于私人取证行为。这类证据是否能作为定案根据以及证明力的大小，属于法官在审查证据环 节中通过自由心证进行判断的问题，并不妨碍它的证明能力。 　　2·大陆法系国家的非法证据排除规则一般不具有强制性，也不是绝对的。例如，法国最高法院刑事审 判庭 1994 年 4 月 6 日在一起案件的判决中表明，诉讼当事人以非法手段取得的证据并不必须排除，可以 采纳，但是可能影响到该证据的证明力。[3]大陆法系国家一般都是在承认证据均具有证据能力的前提 54 下，对某些个别情况设置例外，这说明其在证据的合法性界定上也是比较宽松的。 　　因此有学者认为， “在民事诉讼中确立证据排除规则时，对非法证据应当比刑事诉讼更为宽容，这既 是民事诉讼的本质属性使然，又是现实的客观要求。”我国的物质文明和精神文明发展水平还不是很高， 几千年封建传统文化和意识的影响，使我们缺乏 “法治”茁壮生长的肥沃土壤，建设社会主义法治国家需 要漫长的时间。与此同时，民事诉讼证据规定的出台以及审判方式的改革又赋予了当事人较重的举证责任， 因此我国的民事诉讼证据排除规则应该与法治建设同步，体现阶段性，企图一蹴而就的做法不仅有悖于中 国具体国情，在审判实践中也是难于实行的。 “除非违反明文的法律强制性规定或禁止性规定，当事人收 集证据的行为不得谓违法，由此产生的证据应当具有法律效力。”[4] 　　(二)对我国立法界定视听资料合法性的分析 　　虽然视听资料在人们日常生活中运用越来越广泛，并且发挥着越来越重要的作用，但它毕竟是现代科 技的产物，如果一旦将它作为证据，其证据资格和证据力在法律上是如何认定的，人们并不清楚。加上《民 事诉讼法》和新的《证据规定》对视听资料的立法都是原则性的条文，宽泛而不具体，诸多细节问题无法 从立法上直接找到依据。立法的真空和不完善引起了司法实践中对视听资料合法性界定的疑问，尤其是采 用私自拍录、偷拍偷录、窃听等秘密方式获取的视听资料是否具有合法性，在诉讼中能否被采纳成为了争 论的焦点。 　　笔者认为，在民事诉讼中， “谁主张，谁举证”基本的原则贯彻始终，在举证责任和举证时限的双重 “压力”下，各方当事人为了使自己的请求得到法院的支持，必定穷尽一切可能采取的方式来提供有利于 自己的证据。但现实往往是与愿望之间有一定差距的，实践中经常存在某些能证明案件事实的关键证据无 法通过正常途径而获得的情况，这些证据由于未按照法定的方式取得或者违反了法律的某些规定而有瑕疵。 如果依某些学者的观点，这些证据侵犯了公民的权利，又或是未经司法机关依法定程序和手段取得，因此 都不能采纳，那很有可能一方当事人受损的民事权益无法通过司法途径获得救济，而另一方当事人逍遥法 外。相信这绝非立法者的初衷，也并不是严格遵守法律，实现立法目的的表现。 　　我国立法首次对视听资料的合法性作出界定的是最高人民法院法复(1995)2 号《关于未经对方当事人 同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》。批复中说明:“证据的取得必须合法，只有 经过合法途径取得的证据才能作为定案的依据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以 这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”根据该批复，如果视听资料的取得如果没有经过对方当 事人的同意，就应当被界定为不合法。虽然批复结束了视听资料合法性界定不明的状况，但如此严格的规 定，可以想象审判中扼杀的视听资料将难以计算。许多学者都发表了自己的看法，认为