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从刑法的机能看虐童行为的入罪问题 为了应对国民的困惑，更为了保护儿童的人身安全健康法 益，顺应当今刑事政策发展的潮流， 本文着重讨论虐待儿童行为 的入罪问题。 并且通过借鉴其他国家用于保护儿童权益的刑事立 法，结合我国的实际状况， 得出我国不仅应该在防止虐童行为的 发生充分发挥社会政策的作用， 更应该从法律的角度尤其是刑法 的角度给予这样的法益以充分的保护。 2012年 11 月 16日，举国瞩目的浙江温岭虐童案中的幼儿 园老师颜某因行为不符合虐待罪的构成要件而撤销了提起公诉， 依法给予了颜某十五日行政拘留的行政处罚， 而根据行政法羁押 期限和行政拘留的折抵规定而于当日予以释放。 这个案件的过程 和结果， 激起了国民的激烈讨论， 在一个有着尊师重道崇尚师德 的古老传统的国度， 居然有灵魂的工程师在长达八年的时间内对 儿童进行着持续不断令人发指的残酷虐， 并且恬不知耻的利用各 种网络渠道进行炫耀， 在那些让人义愤填膺的照片里， 颜某的笑 容与儿童的痛苦形成的鲜明对比一再激起国民的愤怒， 在这样的 前提下，对颜某的 15 日行政拘留引起了国民巨大的疑问和不解： 现代刑法以保护法益为其机能之一， 在这个案件里却并没有维护 幼童最起码的健康和安全， 反而因为罪刑法定、 法律主义等原则 使得国民普遍认为颜某逍遥法外。但是在现实中的司法实践里， 司法机关确实尽到了恪尽职守， 依法处理的义务。 而问题的关键， 是在于我国刑事立法对儿童生命健康安全的法益的忽视。 在我国现行的刑罚系统当中，对于虐待儿童行为的定罪量刑 问题，先从定罪层面分析对虐待儿童行为保护的不足。 在现行的 刑罚体系中，与本案中虐待儿童行为有关的罪名主要包括： 故意 伤害罪、侮辱罪、虐待罪和寻衅滋事罪。但每个罪名的构成要件 却都将本案的虐童行为排除在犯罪之外。如故意伤害罪的要求必 须到达轻伤以上，而在虐童案中，首先是很少达到如此严重的情 况，其次如果达到轻伤的程度，其对法益的伤害、国民的愤慨又 会远远大于普通情形的故意伤害罪。 侮辱罪首先属于亲告罪，刑 事诉讼法的规定又限制着刑事诉讼程序的发动， 除非介入重伤的 程度，这相比故意伤害罪的情况而言无疑更为荒谬。 虐待罪的犯 罪构成要件中的犯罪主体限制在家庭成员之间， 而以上案例中的 教师毫无疑问不属于家庭成员的范围中。 最终在公安机关的认定 中，上述虐待儿童案的颜某主观上具有寻求刺激、好玩的心态， 客观上具有随意殴打他人的行为， 情节严重，所以符合的寻衅滋 事罪的主观构成要件。但是寻衅滋事罪所侵害的客体是公共秩序 或者社会秩序，但是在幼儿园内的虐童的犯罪客体并不属于扰乱 了公共秩序，因此颜某的行为也不符合寻衅滋事罪的构成要件。 ① 我国宪法赋予的健康权明文规定“禁止虐待儿童”， 但是在 现行的刑法中，却仍然普遍认为存在法律空白、保护不周问题， 所以对于上述的案件在罪刑法定的原则下皆无法进行定罪量刑， 只能通过行政处罚法给予儿童微不足道的保护。 这就对我们提出 了问题，是否需要将虐待儿童罪引入刑法，从而完善我国的刑 罚？发挥刑法的法益保护和行为规制机能对儿童的全面保护。 一、虐待儿童罪入刑的必要性 （一）现行的刑法存在着对儿童保护的不足 在宪法第四十九条中明文规定： 禁止破坏婚姻自由， 禁止虐 待老人、妇女和儿童。 《未成年人保护法》第二章学校保护部分 第 21 条规定：学校、幼儿园、托儿所的教职员工应当尊重未成 年人的人格尊严， 不得对未成年人实施体罚、 变相体罚或者其他 侮辱人格尊严的行为。 第六章法律责任部分第 63 条规定：学校、 幼儿园、 托儿所侵害未成年人合法权益的， 由教育行政部门或者 其他有关部门责令改正； 情节严重的， 对直接负责的主管人员和 其他直接责任人员依法给予处分。学校、幼儿园、托儿所教职员 工对未成年人实施体罚、 变相体罚或者其他侮辱人格行为的， 由 其所在单位或者上级机关责令改正； 情节严重的， 依法给予处分。 《中华人民共和国教师法》第 37 条教师有下列情形之一的，由 所在学校，其他教育机构或者教育行政部门给予行政处分或者解 聘：故意不完成教育教学任务给教育教学工作造成损失的； 体罚 学生，经教育不改的；品行不良，侮辱学生，影响恶劣的。但是 在二道防线刑法中， 却没有相关的规定起到刑法的保障作用。 就 算适用类推解释， 可以涵盖的罪名只有虐待罪， 但是虐待罪的构 成要件规定的行为主体的范围限于家庭成员或有抚养义务的关 系之间，按照目的解释可以发现主要是为了防止家庭暴力， 却忽 视了日益复杂的社会发展对于儿童的侵害， 尤其是在学校等学习 生活环境中。并且对于特殊儿童的法律保护也苍白无力， 行为规 则机能也无从体现。 （二） 虐待儿童行为入罪也符合现行刑事法律政策 我国现阶段基本的刑事政策是“宽严相济