在行为不符合特别条款时能否排除普通条款的适用.docxVIP

在行为不符合特别条款时能否排除普通条款的适用 案例一：因县政府搬迁，为确保原政府院内未搬迁单位（尚 有XX局、XX局、XX局、XX局在大院内）和原政府办公楼（楼 内已空）设施设备的安全， 2008年 2月，县政府办公室雇用张 某为原政府大院门卫， 主要负责原政府院内各单位及原政府办公 楼的安全保卫工作， 看管院内办公楼设施设备及物品不丢失。 自 2008年 4月，张某利用值班之机，伙同废品收购人员刘某、李 某先后多次拆下办公楼内的暖气片 ,共29组312片（价值 8892 元），刘某、李某将暖气片从楼内抬出装到三轮车上，由张某将 二人连同三轮车送出政府大院。刘、李二人每次以每组暖气片 100 元的价格给张某钱后， 将暖气片拉至废品收购站， 销赃后刘、 李二人将赃款平分。 分歧意见： 第一种意见认为张某等人的行为 构成盗窃罪。第二种意见认为张某等人的行为属于职务侵占行 为。根据《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定 共同犯罪几个问题的解释》第二条之规定，张某、刘某、李某的 行为应以职务侵占行为定性。 鉴于职务侵占罪的立案标准认定数 额为 1 万元，故张某、刘某、李某的行为不构成犯罪。 案例二： 2007年 9月 10日晚上 9点多钟，犯罪嫌疑人甲开 着一辆三马车，拉着已、丙 （在逃） 带着一个拉锯、一台油锯、三 把斧头、一把手锯窜至某村西南“南横”地盗窃杨树 13 棵（经物 价鉴定价值 1368 元） ，在返回家途中被巡逻民警当场抓获。 分歧 意见：第一种意见认为，犯罪嫌疑人甲、已、丙的行为，既侵犯 了公私财产所有权， 又侵犯了国家的林木资源保护制度， 虽然被 盗杨树的材积未达到数量较大标准， 但其行为完全符合盗窃罪的 构成要件，应按盗窃罪定罪处罚。第二种意见认为，犯罪嫌疑人 甲、已、丙，以非法占有为目的，盗伐需要办理林木采伐许可证 的杨树 13 棵，共计 1.8 立方米，根据《最高人民法院关于审理 破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条， 盗伐林木“数量较大”， 以二至五立方米或者幼树一百至二百株 为起点， 上述三人尚未达到盗伐林木罪的追诉标准， 其行为不构 成犯罪。 一、从犯罪构成的角度看 认定犯罪的标准和依据是犯罪构成。 “既然是构成要件， 就 表明是成立犯罪的最低要求（或者说是成立既遂犯罪的最低要 求），所以不能在最低要求之外另提出最高的限制条件”。 而 “认定犯罪的过程是将案件事实与构成要件进行符合性判断的 过程”，“刑法规范与案件事实是法官思维的两个界限”。 如 果行为符合犯罪构成要件，即成为犯罪，否则，行为便不成为犯 罪。如果行为符合不同的犯罪构成要件，便成立不同的犯罪。司 法人员在判定行为符合刑法规定的某一犯罪的构成要件时， 即应 认定行为构成该种犯罪， 当然这是以案件已有相关证据证明相关 构成要件事实为前提。 司法人员绝对不能在刑法规定的犯罪构成 要件之上额外、 人为附加其他条件， 通过不正确地解释刑法来排 除刑法规范的适用。我们不能说公司、企业、或者其他单位的人 员不能成为盗窃罪的犯罪主体， 也不能说林木包括须办理采伐许 可证的林木不能成为盗窃罪的犯罪对象。 “刑法理论在论述盗窃 罪的构成要件时，应当说：盗窃罪的对象是财物，但是，如果故 意盗窃枪支， 则应以盗窃枪支罪论处， 而不应当说盗窃罪的对象 只能是普通财物，如果盗窃枪支的，不成立盗窃罪。盗窃罪与窃 取国有档案、盗伐林木等罪的关系，抢劫罪与抢劫枪支罪，抢夺 罪与抢夺枪支罪的关系都是如此”。 以上是一般情形下的处理原则。 那么， 如果法条之间存在某 种竞合关系， 而行为又符合两个法条或其中之一时， 如何处理？ 首先，笔者赞成张明楷教授的观点，即“概言之，不管是包容、 交叉还是偏一， 就重合部分而言， 都可以发现其为特别法条与普 通法条的关系” 。 因为这样处理， 不仅不违反刑法的基本法理， 而且也便于司法人员的实际操作。其次，具体来讲，如果某两种 犯罪的法条之间具有某种竞合关系， 在行为符合两个法条规定的 犯罪构成要件时， 一般按照法条竞合的处理原则办理即可， 就是 说，按照特别法条优于普通法条、重法优于轻法的原则办理。另 外一种情形，如果两个法条之间虽然具有竞合关系，但是，衡量 案件事实与刑法规范发现， 行为人的行为只符合其中一个法条的 犯罪构成要件， 假设两个法条之间存在特别法条与普通法条的关 系，笔者认为，由于两种犯罪（或者说两种行为）之间并不具有 相互对立或相互排斥的关系， 不能因为两个法条之间具有竞合关 系，就只适用特别法条，而对与案件事实相符合的普通法条置之 不理。 问题是，能否在行为符合普通法条的构成要件时， 以刑法第 13条但书为依据来出罪？一种观点认为：“犯罪概念不是认定 犯罪的具体标准，同样，刑法第 13条的但