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? ? ? ? ? 广告表现形式准则研究 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 第一节 比较广告的准则 一 比较广告的政策考量：允许存在与适度限制 法律文本一般较少对比较广告（comparative advertisement）作出界定，[1]我国亦不例外。尽管对于何种程度的比较才构成比较广告的问题，英美法系国家和大陆法系国家之间存在不同的界定标准，前者一般不仅要求指明被比较的产品（或者服务）的品种和类型，而且还要求指明被比较产品（或者服务）的生产者（或者提供者）名称才构成比较广告；而后者一般仅以要求指明被比较的产品（或者服务）的品种和类型为已足，但根据我国立法和工商行政管理机关的实践，我们不妨对比较广告作如下界定：所谓比较广告，系指广告主通过广告形式将自己的公司、产品或者服务与同业竞争者的公司、产品或者服务进行全面或者某一方面比较的广告。 对于比较广告，世界各国的态度总体上可以划分为全面否定、肯定其存在并加以适度限制两大阵营。持全面否定态度的国家主要是法国、意大利、西班牙、希腊、比利时、卢森堡等欧洲国家，各国禁止比较广告往往基于其各自之立法理念、不同之政策考量，并采用不同的立法体例。例如，法国、意大利将比较广告归入“诽谤”概念之列，规定任何人无权在广告中明确指出竞争者产品的缺陷或者不足，即使所指是真实的。西班牙广告法则因认为“比较广告属于不实广告，这种广告没有产品或者服务的基本特征、相近似特点以及客观上可展示的特征为依据”，而对比较广告采取禁止态度。[2]比利时、荷兰、卢森堡统一商标法则将比较广告视为对他人商标排他权的侵害而禁止之。[3]我国学者曾将各国否定比较广告的理由概括为以下三点。一是比较广告的固有性质决定了比较广告不可克服的自身缺陷，即往往以自身的优势比较对方的不足，比较的结果不可能客观公正。二是企业的商誉不容侵犯，即使比较广告所谓的陈述均为真实的陈述，被比较的企业也有拒绝被比较的权利。三是比较广告负面影响大，易引发不良的社会效果，比较广告往往使消费者面对大量的相互冲突的信息而无所适从。[4] 然而，世界上大部分国家却肯定比较广告的存在，但在比较广告的表现形式和内容上施以诸多限制。因为比较广告尽管存在前述的种种缺陷，但它们能够为消费者提供选购货物最有价值的信息，能够促进市场的竞争，降低商品价格，提高社会福利。[5]至于它们的缺陷，则可通过合法性限制予以适度消解。那么，如此看来，上述欧洲国家全面禁止比较广告的政策选择是否有矫枉过正甚至因噎废食之嫌？笔者以为不然，因为，一个政策选择的作出必然要基于一国的政治、经济、文化甚至历史背景，在比较广告的存与废问题上，需要考虑的因素很多，比如说一国的消费环境、竞争环境、消费者的理性程度，以及比较广告提供消费信息功能的替代载体等。允许存在抑或全面禁止政策的作出需基于各种背景和利益的综合权衡。 也正是如此，从应然的角度，基于我国的各种社会背景，我们不应当选择全面禁止的策略，理由除前述外，还至少包括以下策略上的考虑。第一，我国企业在与国外企业竞争中处于下风，为挤入被国外企业把持的市场，比较广告是非常重要的武器，尤其考虑到我国产品价格相对比较低廉时，比较广告对我国企业的积极作用更为明显；[6]第二，我国的各种公共信息平台建设尚不发达，各种产品和服务的信息披露制度尚不完善，在这种情形下，比较广告作为供给有效信息的载体，其功能暂时不能被其他载体所取代。 从实然角度而言，我国法律并不在一般意义上否定比较广告作为广告表现形式的存在，而是对之施以多重控制。这一政策导向尽管未在法律上以明确条文的形式规定，但可在相关法律规范的字里行间得以确认。《广告法》第十二条规定，广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务。言下之意，不贬低其他生产经营者的商品或者服务的比较广告是允许其存在的。更为明显的态度体现在国家工商行政管理总局1994年6月1日发布实施的《广告审查标准》。该规章第四章的标题即为“比较广告”，其第三十一条规定：“比较广告应符合公平、正当竞争的原则”。在紧接着的第三十二至三十六条，进一步明确了比较广告应遵循的准则，包括禁止直接比较、科学依据和证明、应具有可比性、语言准确不中伤诽谤、不误导消费者等。其政策选择至为明显，即在允许比较广告存在的基础上对之予以诸多限制。 二 比较广告的准则 如何对比较广告的表现形式和内容进行法律上的控制以尽可能阻却其负面效应，或者说，比较广告应当遵循怎样的准则。对于这一问题，《广告法》从不当比较广告的禁止角度有所规定，该法第十二条规定：“广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务”，第二十一条规定：“广告主、广告经营者、广告发布者不得在广告活动中进行任何形式的不正当竞争”。但上述两条规定显然过于概括、抽象而不具有较强的可操作性，为此，笔者根据国