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让与担保制度 关于让与担保制度(二)让与担保是一种商定担保，设立基于当事人的商定。法定担保具有维护债权公平之作用，附属性特别剧烈;而让与担保这种商定担保具有融通资金之作用，附属性有渐渐减弱之势。(三)让与担保是由判例法确立的一种担保方式，传统民法对其多未设明文并曾质疑其适法性。但由于让与担保具有其他担保方式无可比较的便利性，而渐渐被德国、日本、英国、美国及我国台湾地区判例所成认[2]。二、让与担保的性质之析让与担保在性质上毕竟属于物权、债权?抑或处于二者中间的权利?学界始终有不同见解。在传统物权理论中，担保物权的物权性本身就有争议，而让与担保相对于其它担保物权而言，物权性就更弱。尽管目前物权说占主导地位，但远未达成全都。即使成认让与担保是一种物权的学者，对让与担保权利性质的争辩也从未停顿。如，全部权说就认为，让与担保不是一种新创设的与抵押权或质权概念相当的担保物权，而是基于让与担保契约的设定而包含有权利义务关系的全部权法律关系;而担保权说那么认为，让与担保不是全部权，而是一种担保权。但在让与担保之标的物为不同种类(比方动产、债权等)尤其是让与标的物为债权的状况下，如何说明该担保权是一种担保物权?笔者认为有进一步讨论之必要。(一)在让与担保之标的为动产和不动产的情形下，让与担保权人所获得的仅为形式上的全部权，而非本质上的全部权。只有在债务人到期不能偿债时，债权人才有可能确定地获得该动产或不动产的全部权。由此可见，在让与担保存续期间，债权人并非真正的全部权人。此情形下，将让与担保界定为全部权并不适宜，而应界定为担保权。更精确一点应界定为担保物权。因为债权人是就债务人或第三人供应的担保物所享有的权利，当然为担保物权[3]。(二)在让与担保之标的为债权时，那么无法将其说明为全部权，更不应说明为担保物权。因为首先，全部权的标的仅限于物，债权不能成为全部权的标的;其次，某一债权即使被转移于另一债权人作为债的担保，受让的债权人所获得的仅仅是对原债权人的债务人所享有的债权，该债权不行能经过转让就变为物权，当然也不行能变为担保物权[4]。(三)在让与担保之标的为有价证券等权利时，其性质界定更为困难。在票据等权利凭证不记名的情形下，谁占有该权利凭证谁就享有该权利凭证所表彰的权利;只有在票据等权利凭证记名的情形下，权利凭证上所记载的权利人才是真正的权利人。在前者，权利的享有和权利凭证的占有难以分开，也就难以区分毕竟是权利质还是让与担保;在后者，虽然可以作此区分，但对让与担保的定性并非易事。从总体上看，应将其定性为担保物权，因为其物权属性胜于债权属性[5]。这种定性困难反映出让与担保的冗杂性。同时说明：在物权与债权这种民事权利二分法的传统理论情形下，要找到让与担保在立法中的适当位置并非易事。三、让与担保与物权法根本原那么的关系之析假设认可让与担保权为物权，那么会发觉这种权利移转型担保制度的引进，将对物权法的三大根本原那么构成冲击，从而凸显其纳入物权法框架的障碍。(一)让与担保与物权法定原那么所谓物权法定，是指物权之种类、内容与变动等，均以法律规定者为限，当事人不得任意创设。让与担保制度是大陆法系国家在长期社会理论的根底上通过判例与学说确立的一种物权制度。有人认为，正是因为其与物权法定原那么相违反(比方，理论中最为常见的动产让与担保，不以标的物之移转占有为必要。再如，仅通过当事人之间的商定就可以设定担保物权等，这不符合物权变动的一般原那么)，所以在大陆法系主要国家始终没有被立法所确认。必需成认，物权法定原那么确有肯定的“僵化性〞，为克制这种僵化，物权法定主义的说明越来越广泛。但不管是坚守严格的物权法定，还是主见物权法定的缓和，让与担保这种非典型担保方式与传统物权法之担保体系存在某种异质性是确定的。(二)让与担保与公示公信原那么自近代民法法典化运动以来，不动产与动产相区分的理念渐渐明晰，依近代以来形成的物权标准，不动产物权以登记为公示方式，动产物权那么以占有及交付为公示方式。非经公示物权变动不能发生，或者不能获得对抗第三人的效力。在此根本格局下，动产之上设立不移转占有的担保物权，不仅难以满足公示的要求，与物权的根本理念和规章不合，而且还会对交易的平安带来重大妨害。 [在公示效力上，对采登记要件主义的国家来说，当让与之标的物为不动产时，必需进展登记，否那么不成立权利之让与。而当让与标的物为动产时，由于动产种类繁多，价值不一，即使采纳登记作为公示，无法要求全部的动产让与担保均必需登记，因此在效力上只能是未经登记不能对抗第三人，这样势必造成同一种类的物权在公示效力上的不全都，即不动产让与担保采公示登记生效主义而动产让与担保采公示登记对抗主义[6]。(三)让与担保与一物一权原那么让与担保与大陆法系的全部权概念及一物一权原那么也