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让与担保是否应纳入《物权法》 让与担保是否应纳入《物权法》[在此根底上，形成了包括物权法定在内的各种原那么，具有较强的稳定性和连续性。而让与担保的产生却破坏了这种稳定性，对物权法定原那么构成了冲击。因为让与担保的构造并不是以稳定全部权为根底并通过全部权限制来实现担保，而是通过把全部权转让给债权人来实现担保。我们不得不运用传统的物权理论来对让与担保进展分析，因为物权理论是大陆法系很多年学问积淀的成果。但是要想在物权法理论的框架下，对让与担保作出一个符合物权法理论统一性的说明，几乎是不行能的。〔二〕从习惯法角度看让与担保的性质担保法律制度是信誉制度的一局部。一个国家的担保制度往往是随其信誉交易的进展而改变的。在当代，让与担保就是随信誉交易的应用，在学说和判例中不断出现的特别担保方式。在大陆法系的德国、日本及我国的台湾都是这样。在这个意义上说，让与担保是商业理论中孕育产生的习惯法制度。在已经成认让与担保的法律效力的国家，让与担保是以习惯法的形态存在。无论在日本还是在德国，让与担保都没有被纳入物权法的框架之中。在日本的让与担保判例中，除了大量的动产让与担保外，不动产让与担保是其存在的主要形态之一。而德国的让与担保中，并不存在不动产的让与担保，不动产让与担保制度的功能根本上是由买回这一债法制度来实现。在德国和日本，让与担保制度已经在社会理论中广为应用，并且经受了较长的时间，但是目前仍旧无法将其在制定法中进展标准。作为一种习惯法律制度，让与担保具有很大的敏捷性和包涵性，这是它可以适应商业理论不断改变的优势。假如将其纳入物权法体系中，它的勃勃活力是否照旧？〔三〕从特殊法角度看让与担保的性质[!--empirenews.] 任何事物都是普遍性和特别性的统一。普遍性和特别性的关系在民事立法上的一个表达就是一般法和特殊法的分别。在大陆法系国家的民事立法中，无论实行民商合一还是民商分立，事实上都存在着一般法和特殊法的划分。一般法是对民商事理论中的具有普遍性的根本制度的规定，而对一些特别的社会领域，那么有适用范围较窄的商事特殊法标准。在担保法领域中，也存在着一般法与特殊法的划分。一般而言，每个国家的民法典都只但是规定了适用范围最广、稳定性最强的根本担保方式。比方在我国台湾的民法中，仅仅规定了抵押权、质权、典权和留置权四种担保方式。但是在现实的社会生活中，具有担保功能的制度那么远比民法上的典型担保要多。这是因为现实社会的民事、商事活动永久都在生生不息地给担保在制造在着新的领域，试图在民法中做出全面的规定的不现实的。所以台湾并没有选择在民法的框架内通过对民法的修改来满足这种需求而是通过特殊法的形式来解决。这样做的好处是一方面保证了民法本身的稳定性和理论的统一性，一方面适应了社会进展对融资担保的需求。通过特殊法的手段来解决担保理论中类似让与担保的问题是目前较为合理的方案。民事立法中关于一般法和特殊法的划分是立法阅历的科学总结。首先这种区分可以使民事立法的体系合理化，不至于将全部的民事活动都纳如一部民法中。现代民事活动的广泛性使我们很难在一部法律中将全部的问题一览无余。其次，这种区分有助于划分不同类型的法之间的层次效力；再次，这种划分是为了适应社会经济进展的需求。从立法层面看，让与担保明显是一种特殊法上的担保方式，不把它放在民事根本法中，不失为一种明智的选择。三、让与担保的制度功能让与担保之所以能在德国、日本及我国台湾地区广泛进展并得到法律上得成认是由于其独特的作用。第一、在传统的担保物权框架内，动产的担保有动产质权、动产抵押权，但动产质权的设定与存续需要转移标的物的占有，并不得依占有改定的方式为之，会阻碍动产的利用不言自明。动产抵押，其标的物也有限制。《法国民法典》将抵押严格限定于不动产之上适应了当时农业社会的经济需求，但时代的变迁迫使法国进展出了较为兴旺的动产抵押制度，但其动产抵押的标的物有限，限于船舶、航空器、注册动产等。《德国民法典》不成认动产抵押，认为排除动产抵押是为了在本质上进步信誉，维持平安的信誉经济，但由此处于中下阶层的商人或劳动者不能在融资的同时用法收益其动产，明显不利于经济富强。今日，让与担保弥补了民法否认非占有移转型担保的欠缺而成为德国动产担保制度的中心。日本以特殊立法的方式创设了动产抵押，但因可成为抵押物的动产类型过于狭隘，在多数状况下，，动产让与担保成为动产抵押的代替方法。在我国台湾地区，让与担保本为代替动产抵押之方法，但在动产担保交易法创始了一般动产抵押制度之后，让与担保日趋消亡。[2]可见，让与担保的标的物范围广，只要具有让与性质的财产或权利均可用来设定；另一方面，设定人不需要转移占有，可连续用法收益，到达物尽其用的目的。其次、现代社会中不能用来设定典型担保的财产都可借助于让与担保实现其担保化。社会中诞生的各种新的财产或正在