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论英国法中的合同默示条款 作为英美法系的主要代表之一，英国法尤其是英国的私法部门中有很多方面都和大陆法系的相应制度不尽一样甚至迥然相异。在英国的合同法中，合同默示条款制度是一个可以充分说明英美法系特点的内容，亦是推动合同法进展的重要源泉。笔者拟讨论一下英国法中的合同默示条款，以期有助于深受大陆法系影响的中国合同法思维之更新。一、英国法中合同默示条款的含义双方当事人经过协商，通过一次或数次要约和承诺的过程，并支付法律允许的相应对价之后，合同宣告成立。在此之后，当事人仍旧需要确定该合同所确立的双方权利义务的范围，而这一程序那么是通过审查合同的条款来完成的。当事人首先考察的应当是合同中明确规定的明示条款〔expressterms〕，这是确立当事人权利义务的根底。但是，并非全部的合同内容都需要以明示的方式规定在合同之中，完全按照合同中的既存条款去确定该合同所及的范围。事实上，当事人往往是以某种商业或地方惯例为其订约的背景，该惯例的内容已由当事人双方默示地承受而作为合同的一个组成局部。因此，仅仅依靠对合同明示条款的考察而不进展综合衡量往往会削减或转变当事人权利义务的范围。除了惯例以外，某些成文法的相关规定也因其所具有的强迫性效力而附加到合同中去，不管当事人对该强迫规定是否知晓，有时甚至会与当事人的意思相悖。最终，法院在审理案件过程中，也会将其认为当事人忽视的、但解决纠纷所必需的条款嵌入到合同中去。全部这些惯例性的、成文法规定的以及在司法过程中确定的默示条款〔impliedterms〕都应当是合同的组成局部，并和当事人确定的合同明示条款同等重要。在历史上，英国法中的合同默示条款是法院弥补当事人意思表示不完善时的敏捷工具。同最早进入自由资本主义时期的其他国家一样，在18、19世纪，在个人主义的哲学思潮和自由主义的经济思维影响下，合同自由及与此相关的意思自治原那么成为支配英国合同法的根本原那么，充分敬重当事人的选择成为法律最根本的使命，法院不得强迫执行当事人订立的合同。但是，一旦发生合同纠纷，而合同中所规定的明示条款又无法适用于该纠纷时，为了使该纠纷得以解决，法院就必需充分利用一般法系的敏捷机制，将默示条款纳入合同内容之中。从肯定意义上来说，默示条款的广泛运用并作为修正合同的工具事实上是对意思自治原那么所作的某种程度的否认。从另一层意义上来讲，默示条款又是意思自治原那么与法院行为相调和的中介。〔1〕勿庸置疑，明示条款是构成合同内容的根底，是合同最根底的构成局部。因此，作为凭借外在因素而纳入到合同之中的默示条款从效力上来讲，不应当超越于明示条款之上，或者如有的学者所言，与明示条款具有同等的约束力。〔2〕其重要功能并不在于否认整个明示条款的效力，而只是在于转变其不合理之处。有学者认为，假如默示条款与明示条款发生冲突，应以明示条款为准；并且在诉讼中确定默示条款时，法庭也应充分敬重当事人的协商，往往不代替合同当事人确定合同内容。但依据英国的成文法，某些法定默示条款那么具有优于明示条款的效力。〔3〕运用默示条款来处理合同纠纷必需遵循两个前提条件：第一，只有在合同有效成立后才能适用订入默示条款的程序。假如合同的订立过程尚未完成，法院不应当运用默示条款来解决纷争。其次，应当强调的是，假如当事人双方在合同中订立了明确无误、毫不模糊的明示条款，那么法院不得推定适用与此相反的默示条款。另外，法院在审理过程中，为了考察当事人的推定意思而适用默示条款，应当综合衡量贸易惯例和其他习惯作法、当事人的行为，将“商业效用〞纳入合同的必要性等。二、依惯例而成立的默示条款尽管当事人没有明确商定，但合同仍应当受到按照惯例而成立的默示条款的限制，而不管这种惯例是商业中的还是其他领域的。即使惯例是一种当地的通常作法，也是应予以支持的。帕克男爵在1836年作出的一个判决中说明了将默示条款纳入到合同中去的可能性和理论根底。〔4〕他说，在商业交易中，长时间以来形成了这样的传统，即使当事人在合同中未加规定，外在的惯例和通常做法亦可以附加到书面合同中去。这一规章对惯例已经形成并占据优势地位的其别人身性质的交易同样适用。之所以如此动作，是建立在以下推定的根底之上：即在这些交易中，当事人并未把具有约束力的条款完全以书面的形式表达出来，而是参照适用那些已知惯例的内容。该判例在英国合同法的进展历程中特别重要，它使得法官将惯例作为默示条款纳入合同之中成为可能，从而打破了一般法的僵化，使纠纷可以得到合理的解决。尽管这一判决是针对书面合同作出的，但同样适用于口头合同引起的纠纷。正因为将惯例纳入合同是建立在当事人有此意愿的推定之上，所以，假如当事人以明示条款实行了与惯例相反的选择，那么不得再适用惯例。在此情形下，应当认定当事人在仔细衡量了通常做法的利弊之后，打算实行与之不同的措施。从这一意义