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浅谈建设工程施工中的转包和分包 浅谈建立工程施工中的转包和分包1建立工程施工中的转包与分包的概念及其根本形式1.1转包的概念及根本形式《建立工程质量管理条例》(2000年1月30日国务院第279号令发布施行)第七十八条第三款的规定,工程转包,是指“承包单位承包建立工程后,不履行合同商定的责任和义务,将其承包的全部建立工程转给别人或者将其承包的全部建立工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为〞。依据这肯定义,可以知道其根本形式包括:①将承包的全部建立工程转给别人承包;②将承包的全部建立工程肢解以后,以分包的名义分别转给其他单位承包。1.2分包的概念、法定要求及根本形式分包,一般指施工分包,是指“工程建立施工承包合同的承包方将其承包的施工任务的一局部发包给另一施工单位承包〞。《房屋建筑和市政根底设施工程施工分包管理方法》(2004年2月3日建立部令第124号发布)第四条规定:“本方法所称施工分包,是指建筑业企业将其所承包的房屋建筑和市政根底设施工程中的专业工程或劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动。〞分包包括专业工程分包和劳务作业分包。专业工程分包,是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。劳务作业分包,是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。对分包的法定要求在《建筑法》其次十八条、其次十九条,《合同法》其次百七十二条,《房屋建筑和市政根底设施工程施工分包管理方法》、《建筑工程施工现场管理规定》(1991年12月2日建立部令第15号发布)第九条、第十条中都作了相应的规定。分包主体、对象、程序等符合规定的行为方为合法的分包行为。但在现施行工过程中,还存在着大量的违法分包。依《建立工程质量管理条例》第七十八条其次款规定“违法分包〞是指以下行为:①总承包单位将建立工程分包给不具备相应资质条件的单位的;②建立工程总承包合同中未有商定,又未经建立单位认可,承包单位将其承包的局部建立工程交由其他单位完成的;③施工总承包单位将建立工程主体构造的施工分包给其他单位的;④分包单位将其承包的建立工程再分包的。这些违法分包的详细表现形式将在第三局部详细阐述。2建立工程施工转包与分包、合法分包与违法分包的的区分2.1建立工程施工转包与分包的区分转包,除“将其承包的全部建立工程转给别人〞这种形式与发包有明显的区分外,另一种形式即“将其承包的全部建立工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包〞与分包有共同之处:二者都是分别把建立工程的局部工作交由第三人完成。在此情形下,“转包〞与“分包〞就简单混淆。区分二者的关键有两点:一是审查承包人发包的是“全部〞工程还是其中的“局部〞工程。“全部建立工程〞肢解以后分别转给别人的是转包,如转给别人的只是专业局部的工程那么是分包;假如发包给别人的是肢解以后的局部工程,那也并非转包,而属分包,只不过属于违法分包。二是审查承包人是将承包的工程“肢解〞发包,还是将“专业工程〞发包。即其发包的对象是“肢解后的工程〞还是“专业工程〞。所谓“肢解发包〞,是把一个建立工程肢解成几个局部进展发包,该“肢解〞的各个局部并非都是“专业工程〞;“专业工程〞是指整个建立工程中专业性较强或需要进展专业化施工的分部或分项工程。“专业工程〞详细种类可参照建立部《专业承包企业资质等级标准》对“专业工程〞的列举。2.2建立工程施工合法分包与违法分包的的区分《建立工程质量管理条例》第七十八条其次款规定“违法分包〞的4种情形,其他3种情形不难认定,只有其中的第三种情形“将建立工程主体构造的施工分包给其他单位〞与《房屋建筑和市政根底设施工程施工分包管理方法》第四条规定的合法分包形式“将其所承包的房屋建筑和市政根底设施工程中的专业工程……发包给其他建筑业企业完成〞难以区分。其中,如何区分“建立工程主体构造〞和“专业工程〞成为区分工程分包是否合法的关键。“主体构造〞现行建筑法律、法规、规章尚未对“主体构造〞进展定义。学理上说明一般认为“建筑物的主体构造是指在建筑中,由假设干构件连接而成的能承受作用的平面或空间体系。主体构造要具备足够的强度、刚度、稳定性,用以承重建筑物上的各种荷载,建筑物主体构造可以由一种或多种材料构成。建筑物的主体工程更是建筑物的重要组成局部。〞依据上述学理说明,可以通俗地认为:建筑工程的主体构造是建筑的“骨骼〞,是建筑工程的主要承重及传力体,是工程的主要局部、重要局部。如以房屋建筑为例:梁、柱、剪力墙及楼面板,屋面梁及屋面板,就是建筑工程的主体构造;屋内上下水、电、煤气、通讯、闭路、宽带等各种管道、线路安装工程,楼地面、墙体抹灰喷涂贴砖、门窗安装、防水工程,屋面瓦铺设、立面及屋面造型安装等,那么不属于工程的主