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我国刑事证据能力要件体系重构研究 摘要：随着2021年最高人民法院“三项规程〞的出台.我国以往借鉴德国理论引进的证据能力要件体系面临解释力缺乏的问题。在我国现行法体系下.“经过法庭调查程序〞不应成为刑事证据的证据能力要件。法庭调查程序的真正作用是为法官评价证据的证明力，形成认定事实的心证根底提供程序性保障。此外，如果将关联性作为证据能力要件，既不符合我国?刑事诉讼法?规定，也容易混淆手段不合法而无证据能力.未因取证程序违法而无证据能力.未因证据的表现形式不合法而无证据能力.未因取证对象不合法而无证据能力。关键词：刑事证据;证据能力;消极要件;积极要件;定案根据中图分类号：DF73文献标志码：A2021一、问题的提出近年来，随着对域外法治国家刑事证据理论了解的深入，传统证据“三性〞理论受到了批判。一种先审查证据能力，再审查证明力的两阶层证据审查模式，正逐步取代证据“三性〞审查模式，成为学术界和实务界共同认可的模式。在学术界，有学者就认为，证据准人与证据评估是两种不同性质的活动，证据审查两个阶段的适度别离更有利于案件事实的准确认定。另有学者指出，证据要转化为定案根据，应当具备两项根本的资格要求：一是证据能力，二是证明力。权威教材亦赞同先审查证据能力，再审查证明力的两阶层证据审查模式。例如，马工程重点教材?刑事诉讼法学?就认为：“在证据能力与证明力的关系问题上，应领先判断证据能力的问题，再审查证明力的有无和大小。〞在实务界，最高人民法院原副院长张军主编的?刑事证据规那么的理解与适用?对证据的证据能力和证明力做了较为详细的介绍。该书认为，证据裁判原那么的适用，首先需要解决证据资格的问题，即证据的证据能力问题。“以前的查明诉讼观，只强调发现真实事实，所以不存在证据能力问题，只存在证明力的问题。转变为证明诉讼观后，我们就必须确立证据的证据能力概念，而这正是证据裁判原那么的根本要求。〞在最高人民法院近年公布的参考案例中，我国法官也开始运用两阶层模式审查证据。例如，在杨某龙成心杀人案中，法官特别指出：“对于2021年?刑事诉讼法?施行后的案件，如果有关证据被认定为非法证据，就应当予以排除，即使其可能是客观真实的，也不能作为定案的根据。换言之，法院认定有关证据属于应当排除的非法证据后，不应再继续讨论其客观真实性的问题。〞尽管先审查证据能力，再审查证明力的两阶层证据审查模式，得到了学术界和实务界的共同认可，但对于这一模式的某些问题，学术界存在着不一致认识。最典型者如刑事证据的证据能力要件问题，究竟我国刑事证据的证据能力要件应当包含哪些内容，学者的见解似乎并不一致。陈瑞华认为，证据的证据能力要件包括四个方面：证据的取证主体、证据的表现形式、证据的取证手段、证据是否经过合法的法庭调查程序。万毅认为，证据的证据能力要件包括：关联l生、合法性〔因形式不合法而无证据能力、因取证程序违法而无证据能力、因取证主体违法而无证据能力、因证据内容违法而无证据能力、因未经法定程序调查而无证据能力〕。纵博认为，刑事证据能力的要件为：关联性、未因取证手段违法而被排除、未因无法保障真实性而被排除。比较上述观点，学者见解并不一致。陈瑞华没有将关联性视为证据的证据能力要件，纵博没有将经过法庭调查程序视为证据的证据能力要件，万毅那么将关联性和经过法庭调查程序均视为证据的证据能力要件。那么，我国刑事证据的证据能力要件究竟应当包含哪些内容？笔者认为，深入研究这一问题，意义重大。就实务而言，有助于两阶层证据审查模式的精细化运作，就理论而言，有助于构建合理的刑事证据能力要件体系。需要说明的是，研究刑事证据的证据能力要件问题应从我国的立法和司法实践出发。证据能力概念源自大陆法系，在研究刑事证据的证据能力要件时，我国学者多受到大陆法系国家，尤其是德国的影响，具体表现为不加反思地接受德国理论，无视我国立法上的特点，由此得出的结论并不能很好地解释我国的立法和司法实践。尤应注意的是，笔者所谓的“从我国立法和司法实践出发〞，是指应当关注最新的立法和司法实践。例如，最高人民法院2021年出台的“三项规程〞，明确规定了刑事证据能力的作用时点，这会影响我们对刑事证据能力要件内容的认识，因此，在研究我国刑事证据能力要件时，应当紧密结合这些最新规定。二、“经过法庭调查程序〞不是证据能力要件〔一〕“经过法庭调查程序〞是证据能力要件的理论溯源在我国大陆地区，众多学者将“经过法庭调查程序〞作为刑事证据的证据能力要件之一。除了前述列举的陈瑞华、万毅的观点，代表性的观点还包括：马工程重点教材?刑事诉讼法学?认为，法定的证据调查程序是使证据获得证据能力的积极条件。前述张军主编之书，也将“证据经过法定的调查程序〞作为证据能力的要件。学者们的观点已经影响到实务，局部法官在办案过程中引用上述观