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对房地产合作开发名实不符的四种情况的转性认定的判断标准 对房地产合作开发名实不符的四种状况的转性认定的推断标准－－－－合作开发房地产工程的风险防范2009-01-17 12:33对于房地产开发业，土地和资金都是必不行少的资源，缺了任何一个，开发无从谈起。即使是神通广阔的房地产商，也常常面临拥有土地用法权但缺乏资金或资金充分但没有土地的窘境。于是合作开发应运而生。合作开发作为纽带，促成了资金和土地的结合，盘活了诸多房地产工程，对房地业的进展功不行没。但同时，合作开发引发的纠纷也不在少数，且纠纷一旦发生，往往标的数额宏大，案情错综冗杂〔例如，每年最高人民法院审理的民事案件中，此类案件都占很大比例〕。因此，如何界定合作开发的性质，如何确保合作开发行为的合法有效，如何从法律角度预防纠纷的发生等问题，就成了房地产业内人士和从事房地产业务的律师们的重大课题。2005年6月18日最高人民法院发布公告，《最高人民法院关于审理涉及国有土地用法权合同纠纷案件适用法律问题的说明》〔以下简称司法说明〕(法释[2005]5号)经审讯委员会通过，自2005年8月1日起施行。该司法说明共28条，由四个局部构成，一是土地用法权出让合同纠纷；二是土地用法权转让合同纠纷；三是合作开发房地产合同纠纷；四是施行时间及溯及力问题。该说明重点对审理涉及国有土地用法权合同纠纷、合作开发房地产纠纷案件处理做出了明确的规定。合作开发房地产合同的概念，是指当事人订立的以供应出让土地用法权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为根本内容的协议。合同成立的有效要件是当事人双方都应具备法律规定的主体地位，即供应土地用法权的一方应当是对该土地具备合法的土地用法权，另一方那么应当具备相应的建筑资质。同时合同双方是权利义务的统一体，即共同投资、共享利润、共担风险，任何一方不允许享有不担风险的利益。司法说明对房地产合作开发合同名实不符的四种状况究竟属于何种性质，做出了明确的推断标准。司法说明第24条规定，合作开发房地产合同商定供应土地用法权的当事人不担当经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地用法权转让合同。第25条合作开发房地产合同商定供应资金的当事人不担当经营风险，只安排固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。第26条合作开发房地产合同商定供应资金的当事人不担当经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。第27条合作开发房地产合同商定供应资金的当事人不担当经营风险，只以租赁或者其他形式用法房屋的，应当认定为房屋租赁合同。依据司法说明第24条规定，假如供应土地用法权的一方当事人，不担当经营风险，只收取固定利益。那么当事人之间所签订的合作开发房地产合同应当认定为土地用法权转让合同。首先我们分析一下经营风险都包括哪些内容，双方当事人在合作开发房地产过程中，需要担当的风险有建筑施工风险、房屋出租、出售风险等，合作双方应当共同担当局部或者全部的风险。这个猎取的固定利益指的应当是金钱利益。假如合同被认定为土地用法权转让合同，那么合同双方的权利、义务就会发生相应的改变。依据司法说明的规定，土地用法权转让合同，是指土地用法权人作为转让方将出让土地用法权转让于受让方，受让方支付价款的协议。供应土地用法权的一方当事人那么只能得到这块土地的市场价格，将不再享有房屋建成之后的利益，那么它的利益将会大大地降低。所以合同的如何定性将对当事人的利益划分起着打算性的作用。依据司法说明第25条的规定，供应资金的一方的当事人不担当风险，只安排固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。这样的房屋买卖合同，应当是根据协议价来进展房屋交易的，因为依据双方所达成的合同，供应资金方所供应的资金应当是肯定，而商定安排的房屋数量也应当是肯定的，甚至房间位于几层什么位置都会很明确地商定。因为是房屋买卖合同，建成的房屋全部权应当是属于供应土地用法权方全部。这时出现的问题是，假如房屋建成之后供应土地方不根据合同商定安排房屋，供应资金方要求赔偿的数额该如何来计算，依据《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律假设干问题的说明》规定，可以依据商定的违约金或者损失额来确定，合同没有商定违约金或者损失数额难以确定的，可以根据已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。依据最高院在1995年12月27日公布的《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件假设干问题的解答》对无效合作建房合同明确规定，在建或已建成的房屋，全部权归出地人全部，而供应资金方有三种处理方式：〔1〕在资金尚未投入实际建立的，返还出资款及同期同类银行贷款利息；〔2〕在资金已转化为在建工程的，返还出资并可以参照当地房地产的利润状况赐予经济赔偿；〔3〕在房屋已建成的，将出资方应分得的房产份额按现行市场估值或占