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跨境并购中的风险防范简述（下） 四、正式投资协议 投资意向书签署后，买方一边继续深入尽职调查，一边与卖 方就潜在交易的正式投资协议进行谈判。普通法系国家由于 其在先判例也具有法律效力且非常繁复，尤其美国各个州的 公司法、合同法等均自成体系，所以事先在协议中将各种可 能出现的情形一一予以约定显得格外重要。这就使得一个投 资项目的交易文件可能厚达几百页，对项目人员的专业能力 和项目经验有较高要求。 通常正式投资协议由如下文件构成： （i ）现有股东转让股权、 资产的， 《股权/ 资产转让协议》 （Stock/Asset Purchase Agreement ）；目标公司发行新股的， 《认购协议》 （Share Subscription Agreement ）；吸收式合并的， 《吸收合并协议》 （Merger Agreement ）（本文简称为 “SPA”）。（ii ）《股东协议》 （Shareholders’ Agreement ），如买方是以非股权形式进行 投资 （如债券），则为 《投资者与股东协议》 （Investors’ and Shareholders’ Agreement ）。（iii ）《补充协议》（Side Agreement ），如有不便在 SPA 中约定或披露的事项， 买卖双 方会签署《补充协议》予以约定。 （iv ）《非竞争协议》 （Non-compete Agreement ），一般与目标公司的创始股东签 署，约定创始股东在一定期间内不得从事与目标公司主营业 务相竞争的业务。 （v ）《披露表》（Disclosure Schedule），通 常由卖方制作， 针对 SPA 中卖方的各项陈述与保证， 列明卖 方在交易时已提供或披露给买方的各项事实和风险。除此以 外，依据项目不同情况， 还有可能签署 《托管协议》（Escrow Agreement ），其功能在于将资金、文件等放入指定第三方控 制，在某些条件满足后，第三方将资金、文件等交予买方或 卖方； 《保障协议》（Indemnity Agreement ），买方派遣董事至 目标公司而目标公司所购买的董事高管责任险（ Damp;O Insurance）不足以足额覆盖买方董事的情况下，要求目标公 司对董事责任予以偿付的协议。 跨境并购中，完成正式投资协议的条款谈判后，买卖双方会 先签署 SPA，并在 SPA 中约定交割日。 然后双方会各自完成 交割条件，如各自股东会、董事会的批准与授权，必要的政 府审批，目标公司其他股东放弃优先购买权或优先认购权的 确认函等。根据项目情况和交割条件设置的不同，目标公司 可能会需要制作买方的股权证书、更新后的股东名册、董事 名册、更新后的公司章程。在约定的交割日，买方支付对价 给卖方，卖方交付股权证书给买方，同时双方交换其他交易 文件的签字页。如果卖方比较强势，也可能制作买方股权证 书、更新股东名册、董事名册、章程等是作为交割后卖方的 义务，在交割日后一定期间内完成。 目前国内《股东协议》中常见的反稀释条款（ anti-dilution ）、 优先认购权（ preemptive rights ）、优先报价权（ right of first offer ）、优先购买权 （right of first refusal ）、跟售权 （tag-along right ）、强卖权 （drag-along right ）、回购权 （redemption right ）、 清算优先权（ liquidation preference right ）等，大多借