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论商标在先使用权 汪 泽 上传时间:2004-9-29 由于我国服务商标的注册保护始于1993年7 月，但服务商标的使用历史要早于保护起 始时间，如果一无一例外地实行注册原则，服务商标注册人就有权排斥他人在相同或者类似 服务上使用与其注册商标相同或者近似的服务商标，而不论此种使用发生在服务商标注册保 护前还是注册保护后，如此就会对服务商标在先使用人造成不公平的后果。为了弥补申请在 先和注册原则的不足，平衡注册人和在先使用人的利益，1993 年修改后的《商标法实施细 则》和现行《商标法实施条例》都设定了过渡条款即条例第54条，为服务商标在先使用人 提供保护。实际上，申请在先和注册原则的此项不足不仅仅体现在服务商标上，商品商标也 面对同样的尴尬。依据我国商标法的规定，商标注册实行自愿原则，因此在现实经济生活中 就产生了注册商标和未注册商标，现行商标法只从管理的角度对未注册商标进行调整，对于 未注册商标的保护主要体现在 《商标法》第31条有关制止抢注行为，但对一旦抢注成功后， 抢注人能否要求商标在先使用人停止使用或者损害赔偿未置可否。笔者认为，为了贯彻诚实 信用原则、保护公平竞争和保护消费者利益，全面保护商标使用人的利益，我国商标法应当 确立商标在先使用权制度。 一、商标在先使用权的含义 1、世界诸国或地区相关立法例之比较 我国台湾地区商标法第23条第二款规定：在他人申请商标注册前，善意使用相同或者 近似之商标图样于同一或类似之商品，不受他人商标专用权所拘束，但以原使用的商品为限。 依该款规定，商标在先使用权的构成要件有：(1)在他人申请商标注册前，使用人就已有使 用的事实；(2)使用人的使用须基于善意；(3)使用人使用的商标图样与他人申请注册的商标 图样相同或近似，且使用在同一或类似商品上。 《日本商标法》第32条规定：在他人申请注册商标之前，在日本国内非以不正当竞争 为目的就已在该商标注册申请指定的商品或服务或者类似商品或服务上使用与申请注册商 标相同或者近似的商标，而且作为区分与自己业务有关的商品或服务的标志至他人提出商标 注册申请时已在消费者中驰名的，该商标使用人有权继续在前述商品或者服务上使用该商 标。依该条款规定，商标在先使用权的构成要件有：(1)在他人提出商标注册申请前，在日 本国内已在该商标注册申请指定的商品或类似商品上使用与申请注册商标相同或近似商标； (2)使用非以不正当竞争为目的；(3)当他人提出该商标注册申请时，与该商标相同或近似的 商标作为与先使用人业务有关的商品的标志已在消费者中驰名；(4)先使用人在其商品上持 续使用该商标。 属于大陆法系的日本和我国台湾地区商标法强调在先使用人的主观状态，即使用人的使 用必须出于“善意”或者“非以不正当竞争为目的”，两者的不同之处在于日本商标法要求 在先使用的商标“作为区分与自己业务有关的商品或服务的标志至他人提出商标注册申请时 已在消费者中驰名”。本文认为，日本法有关在先使用商标驰名的要求有利于维护商标权取 得注册原则的权威，但不利于保护善意在先使用人的利益。而且，如果在先使用人的商标在 1 他人提出商标注册申请时已在消费者中驰名，那么该他人的申请就可能具有不正当因素。因 此，日本法有关在先使用商标驰名的规定过于严格，不宜采纳。 根据《英国商标法》第 11条第三款规定：在他人注册或者使用商标之前，在特定地域 内商业过程中连续使用未注册商标或者其他标志不构成对注册商标的侵害。此处的未注册商 标和其他标志作为“在先权利”受到保护。但该法对“在特定地域内”未作规定，留由法庭 作更为明确的界定。 《美国商标法》第2条规定，在商业中并存合法使用而使之有权使用的商标可以准予并 存注册。产生并存注册的必要条件是，在后申请人对其商标的商业使用必须先于在先注册申 请人或者注册人在美国专利商标局提出商标申请之日，否则不存在并存注册。如果有管辖权 的法院终审决定一个以上的人有权在商业中使用相同或者相似的商标，可由专利商标局长准 予并存注册，同时规定各商标所有人使用其注册商标的方式、地点或者有关商品的条件和限 制。 属于英美法系的英国和美国没有在字面上就在先使用人的主观状态作出规定，美国商标 法更注重在使用后果上要求“不会造成混淆、误认或者欺骗”。以美国立