论合同法中违约金制度的弊端及应对措拖.docVIP

论合同法中违约金制度的弊端及应对措拖 论合同法中违约金制度的弊端及应对措拖 论合同法中违约金制度的弊端及应对措拖   论合同法中违约金制度的弊端及应对措拖   随着商品经济的迅速开展，绝大多数经济行为是以合同的方式完成的。近年来，合同签约率逐年增加，但是合同履约率却很差，违约率比拟高，拿订立合同当儿戏，不严肃，不负责任的工作方法时有发生，只有从严制裁违约，有力地保护守法履约一方的合法权益，才能有序地开展市场经济。因此，违约金制度就成为合同法的核心内容，它是保障债权实现及债务履行的重要措拖。  从我国合同法有关违约金制定的详细规定来看，过于笼统、简单，在理论中很难准确把握，给详细审理案件的法官带来较大困难，现提出以下几种弊端与读者商榷。  〔一〕?合同法?第113条的“预见规那么〞为违约提供了条件。  ?合同法?第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同发生或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违背合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违背合同可能造成的损失。〞该条文的“但书〞局部就是本文所称的合同违约损害赔偿的“预见规那么〞。在合同违约损害赔偿时，是以守约方为标准，还是以违约方为标准，这是一个值得讨论的问题。假如以守约方为标准，那么守约人因违约行为所遭受的所有损失都应得到赔偿，假如以违约方标准，那么赔偿是有限度的。我国?合同法?第 113条的前半局部是以守约方为标准，后半局部的“但书〞是以违约方为标准。从公平角度考虑，假如守约方因违约方的违约行为所导致的损失不能全部得到赔偿，而是受“预见规那么〞限制，等于是让守约方分担违约方的局部违约后果，这种对损失进展分配的思想显然是不公平的。另外，现实世界中要预见到损失的详细数额是相当困难的。对预见程序的要求更是富于弹性的领域，对预见程度的界定似乎只能具有形式意义。因此，违约方可以很方便地主张损失是其无法预见的而免除责任 ，从而逃避法律制裁。  〔二〕违约金的补偿性和惩罚性的标准，在理论中很难掌握。  从我国?合同法?第 114条规定的详细规定来看：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，约定违约金低于造成损失的，当事人可以恳求人民法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造 成损失的当事人可以恳求人民法院或仲裁机构予以适当减少。一方面，违约金的支付数额是根据违约情况而确立的，即违约金的约定应当估计到一方违约而可能给另一方造成的损失，而不得约定与原来的损失不相称的违约数额，另一方面，假如当事人约定的违约金的数额低于或过分高于违约造成的损失的，当事人可以请法院或仲裁机构予以适当增减，以使违约金与实际损失大体相当。这明显表达了违约金的赔偿性。?合同法?第114 条还规定，约定的违约金过分高于实际损失的，当事人可恳求法院或仲裁机关适当减少。〞即一般高于实际损失的那么无权恳求减少，这一方面是为了免除当事人举证的繁琐，另一方面说明允许违约金带有一定的惩罚性。?合同法?第114条第3款规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务〞此种情况下，违约金与继续履行合同义务双重适用，表达了一定的惩罚性。但详细到违约金问题在法律详细理论中却还有很多争议。假如认为违约金是赔偿性的，是否和在何种程度，何种情况下，允许法院对其金额做出调整。另一方面，从理论来讲，假如成认违约金带有惩罚性的，那么就应该允许法院判令合同继续履行，其标准如何掌握，类似问题的解决在合同法中没有准确答案，详细操作起来无所适从。  〔三〕法律赋予法官对违约金的增减权可能为主审法官的舞弊行为提供条件。  当前违约金主要是约定的，我国合同法采取了国家干预，当事人可以约定，但是由于违 约金的约定没有标准，当事人的约定有的过低或者过高，违犯了违约金的补偿性，法律就赋予法官有权根据详细情况对违约金的上下进展增减，这是法律给法官的一个很大的权利，自由裁量，这种权利的赋予对法官的才能和素质提出一个很严格的要求，这个违约金到底增减到什么程度没有一个准确的标准，因为我国是成文法的国家，司法裁判时往往寻求成文法的规定，而该规定又充分表达了法官的自由裁量权，同时在违约金增减过程中又为个别法官的舞弊行为提供了可以利用的条件。  针对违约金制度在审讯理论中存在的上述问题，笔者认为，应采取以下措拖：  〔1〕损失是否可预见本来属于法官自由裁量的范围，实际上，不管是“推理的预见〞还是“实际知道的预见〞都存在推定的问题。进展推定的人就应该是审理案件的法官，个案中，我们只能对法官作出的是否可预