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关于家庭教育立法基本问题的思考 　　家庭教育立法宜着重发挥软法的教育、引导、评价等功能，使法律也能够对家庭这一私人领域起到作用，但对于某些需要国家强制干预的违法行为，立法又需要“硬”的条款对其予以规范。家庭教育法的法律功能，即该法在家庭教育领域所起到的作用，主要有六个，其中创造功能、教育功能、引导功能、评价功能都属于典型的软法功能，立法者应当充分重视这些功能对家庭教育可能起到的作用，并更好地加以运用。 　　近年来，社会对家庭教育立法的关注度越来越高。但立法涉及的许多关键问题，如立法必要性、立法模式的选择、重点难点问题的解决方案等等，学界和实务领域均未达成共识，本文尝试就相关立法基本问题进行研究和探索。 　　一、家庭教育立法的必要性之争 　　家庭教育立法问题近年来越来越受到学界的关注，对于立法必要性问题，即家庭教育该不该由国家立法进行干预，该不该立单行法进行干预，学界主要有三类观点： 　　第一类观点是赞同家庭教育立法，认为应当制定家庭教育单行法进行规范。但学者们对该法具体的名称、需要解决的问题、功能导向等方面观点不尽一致。有学者认为“对关涉国家与社会公共利益的家庭教育活动进行立法干预，是完全合法、完全可行的”，关键的问题“在于如何把握好立法干预的‘度’”，“法律条款的拟订宜采用倡导性而非强制性条款”。[1]有学者认为，家庭教育法的名称应当为“家庭教育促进法”，应明确家庭教育工作体制和管理机制，加强市场监管，构建家庭教育的社会支持系统。[2] 　　第二类观点是赞同家庭教育立法，但学者们认为应当在教育法中设置相应章节，不应立单行法。有学者认为在教育法中设置家庭教育章节，法律起草的难度较低，从程序上来说更容易在全国人大常委会上通过，且有助于克服法律种类太多导致的碎片化，有利于法律的执行。[3] 　　第三类观点是不赞同家庭教育立法，认为家庭教育是家庭内部的事，是私权，国家不应当干预。有学者认为：“父母教育权是亲权的核心内容，是先于国家而存在的自然权利，是人权而非国民权。”[4]有学者认为家庭教育是强调个性化的，每位家长教育理念和方法均不同，每个家庭根据自身条件为孩子提供不同的教育，国家不应当立法统一规范，且难以对违法行为强制执行。[5] 　　虽然学界观点不一，但根据笔者已查到的期刊论文和部分著作，以及在调研过程中听取的各地各部门、相关工作人员、家長代表的意见来看，多数赞同国家对家庭教育进行立法干预，这一点笔者也持赞同态度。从确权的角度来看，作为教育权的三足鼎立之一，家庭教育权需要获得国家教育权同等的法律地位;从法律实务来看，目前家庭教育指导服务已经出现了牵头部门不明、商业市场乱象、缺人缺财、发展迟缓等众多问题，急需法律予以明确;从立法选择来看，家庭教育涉及确权、国家干预的体制机制、相关法律责任等诸多复杂问题，并非教育法一个章节所能解决，立单行法方为更优选择。 　　但家庭教育法究竟是“软法”还是“硬法”，国家干预的“度”怎样把握，应当由妇联、教育部门还是其他相关机构来主管，是否应该对家长某些行为进行强制性规范，这些问题目前学界和实务领域均未达成共识，需要进一步研究和实践探索。 　　二、家庭教育法的性质之辨 　　社会各界对家庭教育立法必要性的争议，主要还是集中在家庭教育本身是私人领域、私权范畴内的事，国家立法是否能够进行干预这个问题上。有学者试图从家庭教育权本身具有公共性来论证国家干预的必要性，但家庭教育活动基本是在家庭内部进行，如何实现法律对家庭内部活动的影响，软法理论或许是一个行得通的思路。 　　软法的创制方式与制度安排富有弹性，实施方式未必依赖国家强制力，实现的是非司法中心主义，即并未将司法适用当作其实现效力的唯一方式，具有更高程度的民主协商性。[6]近年来，在国际公法中软法发挥了越来越重要的作用，各国对国际公约的制定与遵守也达成了越来越多的共识，由此，学界对软法也从最初的不接受逐步变为更多学者去研究和探索。 　　家庭教育是教育领域一个较为特殊的部分，它主要发生在家庭内部，而家庭教育权是父母生下孩子之后自然获得的亲权，其主要性质仍然为私权。尽管家庭教育的实施对社会和国家的稳定、和谐发展有明确的影响作用，但并不能就此断定它具有公共性或者具有公权性质。国家不能对私权进行强制性干预，从硬法理论似乎很难论证家庭教育立法的必要性。对于家庭教育，国家干预的角色定位应当是家庭教育公共服务的提供者和保障者，立法不是要规范父母如何教育孩子，而是要解决三个问题：一是明确父母教育子女的权利与义务，倡导形成家庭教育的良好风尚;二是明确国家适度干预家庭教育的权利和义务，针对目前家庭教育指导不力的问题，国家应建立家庭教育公共服务体系，明确家庭教育公共服务保障的