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数字经济领域的反垄断与反不正当竞争 文／张文魁与经典的工业经济相比，数字经济一些重要领域，譬如互联网平台领域基于数据和算法的智能化领域，不但出现了许多非常“新颖”“奇异”的竞争和反竞争行为，出现了市场结构的快速颠覆性变动，而且对一些传统行业产生了重大冲击或其他影响。数字经济领域的资本进入也非常积极，技术和商业模式创新比较活跃，又进一步导致市场行为的复杂化。随着数字经济的迅速发展及其国民经济中地位的提高，也由于其具有互联网平台、大数据和算法等方面的显著特征，数字经济领域反垄断和反不正当竞争日益成为重大政策议题。本文将针对数字经济领域具有突出特点的涉及垄断、不正当竞争的一些重大问题，进行分析研判，力求为科学合理执法提供思路。一 企业行为、关键企业与市场结构数字经济是新兴领域，几乎所有相关行业都处于快速膨胀之中，而且不断有细分行业诞生和兴起，加之技术变革时常导致产品和服务被迭代，所以企业的营业规模和市场占有率一般而言不会自然维持高度稳定状态，除非优势企业采取有力有效的排斥竞争的行为，或者不断实现自我迭代。20世纪90年代兴起的互联网平台行业，第一代企业基本上都是门户网站，当时也有一些寡占性企业，但不过十几年，互联网门户演变为一个比较边缘的细分行业，市场结构与起初状态相比也迥然不同。一个新的细分行业——搜索引擎，现阶段的确呈现寡头型市场结构，不过这个市场一直面临来自于其他企业的猛烈竞争，所以这个市场结构并非定然稳固。一些行业即使当前市场集中度非常高，政府将领头企业视为反垄断、反不正当竞争的主要目标，也不意味着政府执意改变这种市场结构。欧盟从 2022 年以来一直对谷歌（Google）公司进行反垄断调查，指控谷歌滥用其安卓操作系统的市场地位，要求手机制造商预装谷歌搜索程序和应用商店；利用其通用搜索服务领域的近乎独占优势，在比较购物服务领域的搜索页面将自己的购物服务置于最有利位置，并利用排名算法将其他竞争者进行搜索降级，通过自我优待而妨害公平竞争。欧盟在2022年6月、2022年7月和2022年3月对谷歌进行了三次罚款，累计金额高达82亿欧元。2022年，美国司法部指控谷歌，不过所指控的重点不是其市场份额，而是其利用市场势力采取不当措施来排斥竞争、维持垄断的行为。譬如：以排他性协议禁止预装任何竞争性搜索服务程序；以捆绑协议将其搜索程序强制预装于移动设备主要位置；与苹果（Apple）公司达成长期协议，将谷歌设定为苹果Safari浏览器默认搜索引擎；对购买谷歌搜索引擎实行自我优待；等等。可以看出，欧盟、美国主要还是要纠正谷歌的不当竞争行为，以及密切关注谷歌这样的巨头企业的行为方式及其不良影响，而没有要求拆分谷歌以改变市场结构。事实上，搜索引擎领域由谷歌近乎独占的市场结构，基本上是自然形成，并不是谷歌通过横向并购造成，反垄断机构并不能以阻止并购的方式来防止这种市场结构的出现。而且，经过多年的调查和处罚，谷歌的安卓系统在欧洲手机市场的占有率当前仍然高达70%，在移动搜索市场的占有率更是高达90%以上；在美国市场的情形也差不多。从全球重要国家过去十年来的反垄断、反不正当竞争执法经验来看，关注数字经济重要企业的市场行为，或者密切关注少数关键企业的行为方式及其不良影响，而非市场结构，是一种主要趋势。在实践层面上，美国众议院2022年公布的《数字市场竞争调查报告》，就反应了这种趋势。该报告集中反映了政府和社会对数字经济巨头企业的市场行为的关注，包括赢家通吃、拒绝交易、强制销售、自我优待、滥用数据、引导舆论等行为。[1]其实在21世纪初，当时占据个人电脑操作系统80%以上市场份额的微软（Microsoft）公司，一度被法院判决需要拆分为操作系统公司和浏览器等其他软件公司。但是后来微软通过上诉还是避免了被拆分的命运，而是同意采取措施缓解其被指控的捆绑销售行为，并公布部分源代码，以及支付和解罚款。也就是说，被纠正的还是微软的捆绑销售等行为，而非市场结构本身。尽管欧盟相对而言对市场结构更执着一些，但也偏重于透过市场结构来分析企业行为，特别是德国等欧洲重要国家仍然偏重于对重要企业的行为进行监督和规制。例如，德国于2022年正式实施的《反限制竞争法》第十修正案，就以数字经济领域“具有显著跨市场影响的经营者”为重点，对它们的行为进行重点规制，包括对这些巨头滥用市场影响力杠杠、滥用数据资产、实行自我优待的行为进行规制。[2]事实上，即使在传统工业领域，历史也已经证明，主要关注市场结构的思维不得要领。检视过去几十年美国反垄断执法的著名案例，大多数针对市场结构的强制拆分、禁止合并等措施，并没有产生预期的效果；相反，是创新和迭代，极大地改变了市场格局和消费者、厂商的利益结构，发挥了反垄断执法远远达不到的作用。在当今的数字经济发展浪潮中，不但创新和迭代非常活跃，而